Sentencia Civil Nº 343/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 125/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00343/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09330 41 1 2015 0000151

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2015

Recurrente: Arcadio

Procurador: ANA MARTA RUIZ NAVAZO

Abogado: ALFONSO SAIZ NUÑEZ

Recurrido: Eloy

Procurador: FERNANDO FIERRO LOPEZ

Abogado: CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 343

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: ACCION DECLARATIVA DE SERVIDUMBRE DE MEDIANERIA, ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO Y REIVINDICATORIA

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación número 125 de 2.016 dimanante de Juicio Ordinario nº 121/2015, sobre acción declarativa de servidumbre de medianería y acción declarativa de dominio y reivindicatoria, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2015 , han comparecido, como demandados-apelantes, DON Arcadio y DOÑA Amalia , representados, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Ana Marta Ruiz Navazo y defendidos por el Letrado D. Alfonso Saiz Núñez; y como demandante-apelado, DON Eloy , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Fierro López y defendido por el Letrado D. Ciro de la Peña Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de DON Eloy contra DON Arcadio y DOÑA Amalia , y en consecuencia:- SE DECLARA que el muro que separa las edificaciones sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Torrelara (Burgos) ejecutado de entramado de madera y adobe, tiene unaanchura de quince centímetros(15 cms), ytiene carácter de muro medianero;- SE DECLARA quese ha invadido por los demandados la propiedaddel actor a lo largo de todo el alero de la fachada posterior, en una anchura de dieciocho (18 cms) al colocar una hilera de tejas, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y aretirar una hilera de tejasque ocupa el espacio señalado, lo que deberán en la forma más sencilla y cómoda para ambas partes;- SE CONDENA a los demandados a: -retirar los cuatro pilares de maderaque se colocaron en la vivienda propiedad de don Eloy para paliar los efectos de haber cortado las vigas en que se apoyaban las vigas que sustentaban la edificación del demandante, ysustituirlos por una solución idónea y más correcta,debiendo hacerlo en la forma indicada en el punto 01.07 -'retirada pilares madera y refuerzo metálico'- del informe pericial aportado con la demanda (elaborado por don Saturnino ); -retirar el saliente de una viga de su propiedadque sobresale por la vivienda del demandante en una longitud de quince centímetros, debiendo hacerlo en la forma indicada en el punto 01.04 -'corte de viga de madera que invade NUM000 '- del informe pericial aportado con la demanda (elaborado por don Saturnino );La realización de las obras a las que han resultado condenados los demandados, deberán hacerse en la forma y momento más idóneo, atendiendo a las circunstancias que concurran y a las condiciones climatológicas, pero en todo caso, deberán ser llevadas a cabo en el plazo de un año desde que la presente resolución sea firme.No se hace imposición de costas procesales'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Arcadio y Dª. Amalia se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: D. Eloy formula demanda de juicio ordinario frente a D. Arcadio y Dª. Amalia ejercitando acción declarativa de servidumbre de medianería y acción declarativa de dominio y reivindicatoria solicitando se declare:

1º.- que el muro divisorio de las viviendas nºs. NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Torrelara tiene la condición de muro medianero con el derecho del actor a apoyar en dicho muro las vigas y machones de su propia cubierta que ha retirado la parte demandada durante la construcción de su nueva cubierta.

2º.- que en virtud de dicha declaración la nueva cubierta de los demandados ha invadido el 50% de dicho muro en un grosor de 21 centímetros, aproximadamente, que es la parte de dicho muro medianero que linda con la propiedad del actor, así como en 18 centímetros en la línea de alero de la fachada posterior y en 30 centímetros en las zonas del faldón o alero que dan a la fachada principal de la propia cubierta del demandante y

3º.- que en virtud de dicha invasión y de los daños ocasionados en la vivienda del actor por las obras realizadas en la cubierta de la contraparte se condene a los demandados a realizar a sus expensas los trabajos relacionados en el apartado ' Presupuestos y Mediciones. Valoración de las obras para corregir las irregularidades' del informe pericial de parte redactado por el Arquitecto Técnico D. Saturnino de 20 de febrero de 2015 que hemos acompañado como doc. nº 2 de la demanda, en los plazos y condiciones que determine el Juzgado habida cuenta de las condiciones metereológicas en las que deban de llevarse a cabo, con la advertencia que de no hacerse así se llevarán a cabo por el propio Juzgado recabando los gastos y costas necesarios que se prevean para su ejecución.

La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda acordando:

-Se declara que el muro que separa las edificaciones sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Torrelara (Burgos) ejecutado de entramado de madera y adobe, tiene unaanchura de quince centímetros(15 cms), ytiene carácter de muro medianero;

- Se declara quese ha invadido por los demandados la propiedaddel actor a lo largo de todo el alero de la fachada posterior, en una anchura de dieciocho (18 cms) al colocar una hilera de tejas, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y aretirar una hilera de tejasque ocupa el espacio señalado, lo que deberán en la forma más sencilla y cómoda para ambas partes;

-Se condena a los demandados a:

-retirar los cuatro pilares de maderaque se colocaron en la vivienda propiedad de don Eloy para paliar los efectos de haber cortado las vigas en que se apoyaban las vigas que sustentaban la edificación del demandante, ysustituirlos por una solución idónea y más correcta,debiendo hacerlo en la forma indicada en el punto 01.07 -'retirada pilares madera y refuerzo metálico'- del informe pericial aportado con la demanda (elaborado por don Saturnino );

-retirar el saliente de una viga de su propiedadque sobresale por la vivienda del demandante en una longitud de quince centímetros, debiendo hacerlo en la forma indicada en el punto 01.04 -'corte de viga de madera que invade NUM000 '- del informe pericial aportado con la demanda (elaborado por don Saturnino );

La realización de las obras a las que han resultado condenados los demandados, deberán hacerse en la forma y momento más idóneo, atendiendo a las circunstancias que concurran y a las condiciones climatológicas, pero en todo caso, deberán ser llevadas a cabo en el plazo de un año desde que la presente resolución sea firme.

Formula recurso de apelación la parte demandada solicitando se desestime íntegramente la demanda.

Como motivos de su recurso alega

-Incongruencia de la Sentencia por la existencia de pronunciamientos 'extrapetita'

- Que la existencia de medianería únicamente afectaría a la parte del muro que comprende desde la cumbrera del tejado hasta la fachada posterior, pero nunca al resto del muro.

- Que no hay invasión de la cubierta del actor.

-Sobre la condena a retirar los cuatro pilares, alega que la cubierta del actor se encuentra en la misma situación que con anterioridad a la ejecución de las obras por los demandados; que la solución acordada por la Sentencia recurrida es imposible de ejecutar; y que la actuación del actor es contraria a la buena fe y a la teoría de los actos propios.

-Respecto de la condena por invasión de la propiedad del actor por una viga saliente del muro divisorio en 15 cm., alega que son varias las vigas que atraviesan el muro divisorio, y que no se puede afirmar que una viga invada la propiedad del actor.

SEGUNDO: Incongruencia de la Sentencia por la existencia de pronunciamientos extrapetita.

Conforme se señala en el recurso de apelación la incongruencia 'extra petitum' es la concesión de algo distinto de lo que ambas partes han solicitado.

Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo SSTC 124/2000, de 16 de Mayo ; 213/2000, de 18 de Septiembre , 5/2001 de 15 de Febrero , 135/2002, de 3 de Junio 169/2002, de 30 de Septiembre , 186/2002 de 14 de Octubre ; y Sentencias del Tribunal Supremo 21 de Julio de 2008 y 29 de Octubre y 15 de Noviembre de 2004 ) la denominada incongruencia 'extra petitum' se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción.

Conforme ha declarado el Tribunal Supremo, ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( SSTS de 8 de Febrero y 21 de Febrero de 1985 , 23 de Octubre de 1986 , 24 de Julio de 1989 ).

Si la incongruencia 'extra petitum' se determina por la comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del Fallo combatido ( STS de 22 de Septiembre de 2000 y 23 de Abril de 2002 ), es clara la falta de fundamento de la alegación que hace la parte recurrente, que como único fundamento de la existencia depronunciamientos 'extra petita', se limita a afirmar 'toda vez que la condena a los demandados dista mucho de lo pretendido por la parte actora'.

La imputación de incongruencia a la Sentencia recurrida exigía, al menos, la indicación de los pronunciamientos que considera el recurrente 'extra petita'.

Ninguna señala el recurrente, lo que ya claramente es un indicativo de la inconsistencia del alegato.

Realizando la comparación entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en la Sentencia, que debió realizar el recurrente antes de realizar imputaciones sobre incongruencia, resulta patente la inexistencia de incongruencia extra petitum, sino claramente la concesión de parte de las pretensiones solicitadas.

- La declaración de medianería del muro que separa las edificaciones en los nºs. NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Torrelara, que hace la Sentencia recurrida en la primera de las dos declaraciones que realiza (con delimitación de la anchura a 15 cm), se solicitaba en el primer punto de suplico de la demanda.

- La declaración de invasión de la propiedad del actor en una anchura de 18 cm. al colocar una hilera de tejas los demandados, con condena a la retirada de la hilera de tejas, se solicitaba por la parte actora en el segundo punto del suplico de la demanda.

-En el tercer punto del suplico de la demanda, el actor solicitaba la condena de la parte demandada a realizar los trabajos relacionados en el apartado 'Presupuestos y Mediciones. Valoración de las obras para corregir las irregularidades' del Informe Pericial de Parte redactado por el Arquitecto Técnico D. Saturnino de 20 de Febrero de 2015 acompañado como documento nº 2 de la demanda.

La Sentencia recurrida condena a:

-Retirar los cuatro pilares de madera colocados en la vivienda del actor para paliar los efectos de haber cortado las vigas en que apoyaba la cubierta del demandante y sustituirlos por la solución indicada en el punto 1.07 del informe pericial aportado con la demanda emitido por don Saturnino 'Retirada de Pilares de Madera y Refuerzo Metálico'; y

-Retirar el saliente de una viga del demandado que sobresale por la vivienda del demandante en 15 cm, en la forma indicada en el punto 1.04 'Corte de viga de madera que invade V6' del informe pericial aportado con la demanda emitido por don Saturnino .

En la demanda se solicita la ejecución de todas las obras previstas en el informe Pericial aportado con la demanda emitido por D. Saturnino , y de las solicitadas se condena a la realización solo de dos.

A tenor de lo expuesto, no solo el Fallo de la Sentencia responde esencialmente a la unidad conceptual y lógica de lo pedido, es que se ha concedido exactamente parte de lo pedido.

Un último pronunciamiento se hace en la Sentencia recurrida disponiendo que las obras se ejecuten en la forma y momento más idóneo, en el plazo de un año desde que la resolución sea firme.

El establecimiento de un plazo de ejecución máximo para la realización de las obras objeto de condena no es sino una medida para lograr la eficacia de lo previsto en la misma y que realmente sea efectiva la tutela judicial, pronunciamiento accesorio que en nada perjudica al demandado condenado, sino que clarifica temporalmente sus obligaciones.

Es patente que la Sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de incongruencia imputado.

TERCERO: Sobre la condición del muro que divide ambas propiedades.

La Sentencia recurrida declara que el muro que separa las propiedades de actor y demandados, edificios nºs. NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Torrelara, es medianero y que tiene una anchura de 15 cm.

La parte demandada en su recurso alega que el muro es de su propiedad exclusiva o cuando menos de la mitad que va desde la cumbrera hasta la fachada principal.

En el informe del perito judicial, Arquitecto Técnico D. Leoncio se señala : 'a tenor de loexpuesto en autos y lo observado in situ, parece ser que en el faldón de cubierta que vierte a la fachada principal, las vigas que soportaban la cubierta del edificio número NUM001 volaban sobre la vivienda del número NUM000 , sirviendo de apoyo a las vigas de la cubierta de dicha vivienda. En la actualidad dicho apoyo, se ha reforzado con unos pilares de madera'; y 'en el faldón trasero las vigas de ambas cubiertas se empotraban de forma independiente en el muro que separa las viviendas, comprobándose que en la actualidad sigue siendo así'.

A tenor de lo informado por el perito judicial:

1º.-El muro que separa las propiedades de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Torrelara, Burgos, presenta un trazado quebrado, con un primer tramo de aproximadamente 6,20 m. de largo, medido desde la fachada principal, un segundo tramo paralelo a la fachada y en línea con la cumbrera de cubierta, de 0,80m. y un tercer tramo de aproximadamente 4,80 m hasta llegar a la fachada trasera, si bien en la propiedad del número NUM000 , se alarga hasta los aproximadamente 6 m.

2º.-El muro se desarrolla desde la planta baja y llega hasta la tercera o bajocubierta. En esta planta se encuentra sin revestir, comprobándose que es de muro de adobe con entramado de madera, entendiendo que es así en todas las plantas.

3º.- Que en cada planta hay un ancho total que va desde los 17 cm. hasta los 21 cm., entendiendo que la diferencia radica más en el espesor de los acabados que en el acho del propio muro, si bien este y por su naturaleza artesanal, es lógico que pueda variar ligeramente de medida. En la planta de bajocubierta, se obtiene una lectura de 16 cm. para el primer tramo de muro, el más cercano a la fachada principal, y de 14 cm. para el segundo, ubicado después del quiebro.

En definitiva, el muro tiene un ancho de aproximadamente 15 cm. aumentando ligeramente en las plantas inferiores debido a los revestimientos.

4º.- Que antes de la reforma de la cubierta realizada por los demandados en su vivienda la situación era la siguiente:

-En el Faldón delantero, el más próximo a la fachada principal, las vigas que soportaban la cubierta del edificio número NUM001 volaban sobre la vivienda del número NUM000 , sirviendo de apoyo a las vigas de la cubierta de dicha vivienda. En la actualidad dicho apoyo, se ha reforzado con unos pilares de madera.

-En el Faldón trasero, las vigas de ambas cubiertas se empotraban de forma independiente en el muro que separa las viviendas, comprobándose que en la actualidad sigue siendo así.

5º.- Que el muro ha servido y sirve para apoyo y transmisión de cargas de las cubiertas de ambos inmuebles, bien directamente o a través del vuelo de las vigas de una de las viviendas.

De los datos expuestos resulta acreditado que el muro que separa los edificios nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 propiedad de la parte actora y de la parte demandada no mide los 40 cm. que se señalaba en el informe pericial de la parte actora, sino aproximadamente 15 cm.

También ha quedado acreditado, sin duda ninguna, que este muro, antes de la obra ejecutada por los demandados en su vivienda y también en la actualidad, sirve de apoyo y transmisión de cargas de las cubiertas de ambos inmuebles. Bien directamente, así en el caso del faldón trasero de la cubierta de la vivienda del actor y de la cubierta de la vivienda de los demandados, donde las vigas que las soportan se empotran de forma independiente en el muro que separa las viviendas. Bien indirectamente así, en el caso de las vigas del faldón delantero de la cubierta del actor, que se apoyaban en las vigas de la vivienda de los demandados, que tras apoyarse en el muro divisorio volaban sobre la vivienda del actor.

Ninguna prueba obra en las actuaciones para considerar acreditado ni la fecha de construcción de una u otra vivienda, ni tampoco si fueron construidas al mismo tiempo, como se sostiene en el informe del perito de la parte actora, o lo fue primero la vivienda de la parte demandada como se sostiene en el recurso de apelación.

Tampoco existe prueba ni evidencia que permita entender que el muro se construyó en terreno propiedad de los demandados, ni que el muro de cierre de la vivienda de los demandados ya estaba construido cuando se construye la vivienda del actor.

Lo único acreditado es que las viviendas de una y otra parte han sufrido reformas y ampliaciones. En el recurso de la parte demandada se dice que con anterioridad al año 1900 ya existía la casa de los demandados (extremo respecto del que no se aporta prueba alguna y que 'en el año 1912 se realizó la tercera planta de la casa de D. Arcadio y Dª. Amalia y posteriormente la tercera planta de la casa del actor'.

De esta afirmación de la parte demandada y del hecho de que las vigas en que se apoyaba la cubierta (faldón delantero de la vivienda de los demandados) tras la realización de la tercera planta de la casa, atravesaran el muro y pasaran a la vivienda del actor, lo que evidenciaría es precisamente que el muro era medianero hasta el punto de común elevación (la segunda planta de ambas viviendas) y para que continuara siéndolo en la elevación dada al muro para construir la tercera planta, esto es para que pudiera continuar sirviendo de apoyo a la futura tercera planta de la vivienda del actor, se hizo que las vigas de la cubierta de la parte demandada fueran pasantes a la vivienda del actor a fin de que apoyaran las vigas del faldón delantero.

Tanto la cubierta de una como de otra vivienda se apoyan y transmiten sus cargas al muro separador de las dos viviendas, bien empotrando directamente sus respectivas vigas en el muro (cubierta de la vivienda de los demandados y faldón posterior de la cubierta del actor), o bien apoyando en las vigas pasantes de la cubierta de los demandados en el caso de las vigas del faldón delantero de la cubierta del actor

Que en la descripción de la vivienda en el título de la persona que se la vendió al actor no sea exactamente la misma descripción que la que en la escritura de compraventa del actor, reflejándose en esta una mínima variación de la superficie, según reciente medición, lo que supone que la superficie de la vivienda del actor haya variado en 13 m2, o que la superficie conjunta de los dos patios, delantero y trasero, de la propiedad del actor haya pasado de 100 m2 a 70 m2, carece de relevancia para valorar la naturaleza del muro. Teniendo en cuenta que la superficie total de la propiedad no ha aumentado, así la vivienda tenía 158 m2, y en la posterior descripción del inmueble 141 m2, (variación superficial que tenía por objeto adecuar la superficie a la que tenía en el Catastro cuando el actor adquirió la vivienda en el año 2004), esta variación de superficie es un dato inocuo para valorar si el muro de separación de las viviendas fue antes muro de cerramiento de la vivienda de los apelantes.

Por aplicación de la presunción de medianería prevista en el art. 572 nº 1 del Código Civil , 'paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación', e inexistencia de signo exterior contrario a la medianería, sino a favor 'a sensu contrario' de lo dispuesto en el art. 573 nº 4 del Código Civil : 'Cuando sufra las cargas de carreras, `pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua',se ha de considerar el muro medianero y consecuentemente acertado el primer pronunciamiento de la Sentencia recurrida.

TERCERO: Sobre la invasión de la cubierta del actor.

La Sentencia recurrida declara que los demandados han invadido a lo largo de todo el alero de la fachada posterior en una anchura de 18 centímetros la cubierta del actor, condenando a los demandados a retirar la fila de tejas que ocupa dicho espacio.

Aunque la redacción de este extremo del Fallo pudiera adolecer de cierta imprecisión, no ha impedido a la parte actora entender con exactitud la concreta invasión de propiedad producida, así como la concreta obra de hacer a que se condena a la parte demandada, pues como la misma parte recurrente explicita en su recurso tiene por objeto eliminar la fila de tejas que discurre desde la cumbrera del tejado hasta el alero, que invaden el lateral de la cubierta de la vivienda del actor (faldón posterior) conforme resulta de las fotografías 1 y 2 del informe pericial elaborado por D. Saturnino , según expresamente se dice en la Sentencia recurrida ( Fundamento de Derecho III), de conformidad con lo señalado en el informe pericial de la parte actora.

En las fotografías incorporadas al informe pericial emitido por D. Saturnino , fotos 1,2,3 y 4 , consta con toda claridad que la última hilera de tejas del faldón posterior de la nueva cubierta de la vivienda de los demandados (desde la cumbrera hasta el alero) monta sobre la cubierta de la vivienda del actor,( cubierta que llega hasta el límite de la línea que delimita su fachada posterior).

El albañil que realiza la reforma de la cubierta de los demandados declaró, en el acto del juicio, que antes de la reforma las cubiertas de las dos casas estaban a la misma altura.

El perito judicial Sr. Leoncio en el acto del juicio declara que la última hilada de tejas monta sobre la cubierta del actor.

D. Demetrio , albañil que por cuenta de los demandados ejecuta la nueva cubierta, reconoció en el acto del juicio que cuando le dijeron que estaba invadiendo la propiedad del Sr. Eloy retiró lo que pudo y solo quedó una hilera de tejas, que es lo que se observa en las fotografías antes indicadas, de las que resulta la invasión en los 18 cm. señalados.

En estas fotografías se observa con claridad que una hilera de tejas de la cubierta de los demandados vuela sobre la cubierta de la vivienda del actor, tal y como se ha reconocido por el albañil de la parte demandada y por el perito judicial. Antes no lo hacía, por lo que la solución del encuentro entre ambas cubiertas no puede ser la invasión de la cubierta del actor por la del demandado, procediendo la retirada de la hilera de tejas invasora, debiendo los demandados, que han modificado la altura de su cubierta, buscar una solución para el encuentro de las cubiertas de las dos casas que no perjudique al actor.

CUARTO: Sobre la condena a retirar los cuatro pilares de madera.

Alega la parte recurrente que las obras a ejecutar tras la retirada de los cuatro pilares de madera colocados para reforzar las vigas que sujetan la cubierta del actor, al cortar la parte demandada las vigas en que se apoyaban las vigas del faldón delantero de la cubierta del actor, según la solución propuesta en el informe pericial de la parte actora, acogido por la Sentencia recurrida, son materialmente imposibles de ejecutar, por cuanto que en el informe pericial de la parte actora se parte de la consideración de un muro medianero de unos 42 cm. de ancho, y que en base a esta anchura se proponen las obras a ejecutar, cuando el muro solo tiene 15 cm. de anchura.

El perito de la parte actora, Sr. Saturnino en el acto del juicio, sabedor ya de que el muro tenía una anchura de 15 cm. se ratificó en la solución propuesta en su informe, afirmando que si se podía realizar la solución técnica propuesta por lo que a falta de prueba pericial contradictoria hay que aceptar que la solución técnica propuesta en el apartado 1.07 del informe pericial es viable.

También se alega por la parte recurrente que la cubierta del actor se encuentra en idéntico estado al que se encontraba con anterioridad a las obras, y que resulta ilógico que se condene a ejecutar la solución propuesta por el perito de la parte actora 'para que las vigas de madera de la cubierta de la vivienda nº NUM000 apoyen o carguen sobre la pared medianera', penetrando en el muro divisorio, cuando nunca lo han hecho.

El perito judicial deja claro que el muro divisorio servía de apoyo y transmisión de cargas de las cubiertas de ambos inmuebles, pues las vigas que sujetaban la cubierta del actor apoyaba bien directamente en la parte del muro que va de la cumbrera a la fachada posterior, o bien se apoyaban indirectamente, apoyándose en las vigas pasantes o salientes de la vivienda de los demandados que a su vez se apoyaban en la parte del muro medianero que iba de la cumbrera a la fachada principal.

Al haber cortado los demandados estas vigas pasantes o salientes, en las que se apoyaban las vigas del faldón delantero de la cubierta del actor, el apoyo de las vigas del actor quedaba comprometido por lo que se reforzó con la colocación de cuatro pilas de madera dentro de la vivienda nº NUM000 , que apoyan directamente sobre el encofrado del desván del actor que no fue concebido para tal fin, por lo que es claro que la situación de la cubierta no es la misma que antes de las obras ejecutadas por los demandados.

Si el faldón delantero antes apoyaba y transmitía sus cargas al muro medianero, y por la acción de los demandados ahora no lo hace, no puede exigirse que las consecuencias perjudiciales de la actuación de los demandados sean soportadas por el actor y que se vea obligado a ocupar su desván con cuatro pilares de madera, y que el encofrado del suelo del mismo soporte unas cargas para la que no se concibió en su día.

Por ello, la solución ha de ser que el muro medianero soporte y recoja las cargas de las vigas, que antes recibía de forma indirecta a través del apoyo en las vigas de la cubierta de los demandados, que si apoyaban indirectamente, en el muro medianero; y ello a falta de otra solución, que no suponga una carga para el actor; debiendo recordar que ninguna solución alternativa para paliar las consecuencias del corte de vigas ha propuesto la parte demandada.

La parte recurrente alega que el albañil que, por cuenta de los demandados, ejecutó la reforma de la cubierta de su vivienda, colocó los pilares a instancia del actor con su consentimiento, por lo que resulta contrario a la buena fe y a la teoría de los actos propios, iniciar este procedimiento una vez finalizada la ejecución de los trabajos.

Ni los demandados, ni el albañil que reformó el local, manifiestan que D. Eloy acordara como solución definitiva la colocación de los pilares.

El Albañil manifiesta que 'quedaron de acuerdo entre ellos' en referencia al actor y a los demandados. Los demandados, por el contrario, declaran que ' se entendieron entre ellos su albañil y Eloy '.

Que el actor consintiera la colocación de los pilares de madera en el desván de su vivienda, de forma provisional, durante la ejecución de las obras de reforma de la cubierta de la vivienda de los demandados, porque una vez cortadas las vigas salientes o pasantes de los demandados alguna solución provisional había que dar para evitar que su cubierta se viera perjudicada, en modo alguno supone un acto propio inequívoco suficiente para entender que estaba extinguiendo el derecho de medianería del que disfrutaba respecto del muro divisorio de las viviendas. Consta acreditado que D. Eloy se quejó de esta situación y así lo reconoció la demandada Dª. Amalia en el acto del juicio.

La colocación de los cuatro pilares además no es la solución más adecuada, habiendo señalado el perito judicial en su informe la necesidad de hacer que dichos pilares trabajaran de forma solidaria con el propio muro, a base de enlazar estos con el entramado de madera mediante anclajes mecánicos.

Esta solución exige que el actor esté dispuesto a soportar en su desván los pilares que antes no tenía, y no lo está.

QUINTO: En las fotografías obrantes en el informe pericial aportado con la demanda consta la existencia de una viga nueva, procedente de la vivienda de los demandados, que atraviesa el muro que separa las propiedades e invade, sin justificación alguna, la vivienda del actor y que aparece en la fotografía nº 6 del informe pericial aportada con la demanda, conforme se indica en el mismo.

No cabe confusión con las vigas salientes existentes antes de la reforma, por cuanto que en estas vigas antiguas se apoyaban las vigas de la cubierta de la vivienda del actor, lo que no ocurre con la viga nueva que invade la propiedad del actor sin beneficio alguno para este.

SEXTO: La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por los demandados D. Arcadio y Dª Amalia contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes , imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D. ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.