Sentencia CIVIL Nº 343/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 396/2015 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000396/2015

NIG: 3501647120080019562

Resolución:Sentencia 000343/2016

Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000040/2008-06

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Dreamhotels S.L. Manuel Cabrera Marrero Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de octubre de 2.016.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 396/15 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 27 de febrero de 2.015 en la Pieza de Calificación del Concurso 40/08.

Apelante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DREAMHOTELS, SL.

Apelado: DREAMHOTELS, SL, representada por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendida por el letrado don Manuel Fernando Cabrera Marrero.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 549-568)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 27 de febrero de 2.015 en la Pieza de Calificación del Concurso 40/08 dice: 'Que desestimando la solicitud formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro el concurso de DREAMHOTELS, SA como fortuito'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 574-588)

La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL interpuso recurso de apelación el 7 de abril de 2.015 en el que interesa, previa revocación de la Sentencia impugnada, se estime íntegramente las pretensiones de esta parte, y en consecuencia se declare el concurso CULPABLE en los términos expuestos en el informe de calificación.

TERCERO. Oposición (f. 651-661)

DREAMHOTELS, SL se opuso al recurso en escrito presentado el 8 de junio de 2.015.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.016. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

DREAMHOTELS, SL fue declarada en concurso por auto de 23 de octubre de 2.008 (f. 2-4). El 18 de octubre de 2.010 se acordó la liquidación (f. 6-8).

La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL presentó informe de calificación como culpable (f. 203- 229). En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal (f. 416- 421).

DREAMHOTELS, SL se opuso a la calificación (f. 444-458).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 27 de febrero de 2.015 en la Pieza de Calificación del Concurso 40/08 lo declaró fortuito.

Recurre en apelación la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, reiterando la solicitud de declaración de concurso culpable. Sus alegaciones, en síntesis, son:

Error en la valoración de la prueba sobre la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial. Existe una irregularidad contable, porque debió hacerse constar en la memoria tanto una explicación para el descuadre de 56.294,66€, como la existencia de la sentencia de desahucio que implicaba la pérdida de los derechos de crédito frente a los propietarios de los apartamentos, que ascendía en diciembre de 2.007 a 115.714,26€. Es relevante, porque el activo pasaría de 209.501,76€ a escasos 37.492,84€.

Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento. La documentación a la que se hacía referencia se aportó con la declaración del concurso, haciendo constar unos activos que ya no existían en virtud de la sentencia de desahucio.

Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al incumplimiento en el deber de solicitar el concurso. La fecha de los embargos a favor de la Seguridad Social es de 2 de mayo de 2.008, y el concurso se presentó el 29 de julio. Además la situación de insolvencia no nació en la fecha del lanzamiento, ni con los embargos, sino con los impagos generalizados de las rentas a los propietarios que venían de agosto, noviembre y diciembre de 2.007. En la formulación de las cuentas de ese ejercicio, el 31 de marzo de 2.008 se tenía conocimiento de la imposibilidad del pago de las rentas de explotación.

Error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento en el deber de colaboración con el Juez o la administración concursal. La concursada no solo no colaboró, sino que incumplió requerimientos judiciales. No dio cumplimiento a las pautas fijadas por la Administración concursal, y obstaculizó debidamente el acceso a la información del estado real de la mercantil.

DREAMHOTELS, SL se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Calificación del concurso y normativa aplicable

Debido a las modificaciones de la Ley Concursal, y en particular del artículo 164 , debemos aclarar que resulta aplicable la redacción inicial de este precepto, que es la vigente cuando se abre la sección de calificación el 18 de octubre de 2.010 (f. 6-8):

Artículo 164. Concurso culpable. 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos [...]

Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

Puesto que 'la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables [...] este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de enero de 2015 , Sentencia: 772/2014, Recurso: 473/2013 .

Recordando que 'el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto [.] Por lo que debe insistirse en que la culpa grave a la que se refiere el artículo 164 de la Ley Concursal ya está ínsita en la misma omisión de los deberes contables', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de julio de 2016 , Sentencia: 490/2016, Recurso: 363/2014 .

TERCERO. Irregularidad en la contabilidad e inexactitud en los documentos presentados

La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL destaca en sus alegaciones (1) y (2) que el concursado no hizo constar en su balance los efectos de la Sentencia dictada el 8 de julio de 2.008 (f. 307-313) que declaraba la resolución del contrato de explotación con la Comunidad de Propietarios del Complejo de Bungalows MARBELLA GOLF de 23 de mayo de 2.003 (f. 84-90) y el concursado integraba en el activo un crédito contra los propietarios y el contrato de explotación. Tampoco mencionó ese hecho en la documentación presentada con la solicitud del concurso.

DREAMHOTELS, SL ha mantenido que estaba en negociaciones, desde junio de 2.007 hasta julio de 2.008, con la Comunidad de Propietarios del Complejo de Bungalows MARBELLA GOLF para continuar en la explotación por el sistema de administración, que es cuando presenta el concurso. Mientras tanto mantenía la explotación de los apartamentos, hasta la fecha de lanzamiento. E incluso hizo contrataciones con tour operadores el año anterior.

Lo cierto es que el concursado, en la Memoria, explica que pese a lo amplio de su objeto social, se dedica exclusivamente a la explotación de complejos turísticos extrahoteleros (f. 76v). Y en ese momento se centraba en la explotación del Complejo de Bungalows MARBELLA GOLF (f. 77). La solicitud de concurso se presenta el 31 de julio de 2.008 (f. 10), pero no hace mención alguna de que existe una Sentencia de fecha 8 de julio de 2.008 que declara la resolución del contrato que sustenta su actividad principal, y el correspondiente lanzamiento. Incluyendo en el activo de su balance los créditos derivados de ese contrato y al acuerdo posterior de 24 de mayo de 2.004 (f. 92-95), que quedaba igualmente afectado porque las cantidades se deducían del importe de las rentas.

La Sala considera que se trata de graves irregularidades, y que no había ninguna razón para que se ocultase ese hecho tan relevante para el futuro y la viabilidad de la sociedad en la documentación concursal.

Las negociaciones no sirven de excusa, porque suponen una mera expectativa o posibilidad de negocio que a las postre no fructificó. Mientras que la sentencia, que ni siquiera consta que fuera recurrida por el concursado, era un hecho.

Además es contrario al principio de prudencia, que es fundamental en contabilidad. Según el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad:

3.º Principios contables. La contabilidad de la empresa y, en especial, el registro y la valoración de los elementos de las cuentas anuales, se desarrollarán aplicando obligatoriamente los principios contables que se indican a continuación: [...]

4. Prudencia. Se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre. La prudencia no justifica que la valoración de los elementos patrimoniales no responda a la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales.

Asimismo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 bis del Código de Comercio , únicamente se contabilizarán los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen. En tales casos se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio de su reflejo, cuando se haya generado un pasivo y un gasto, en otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas.

Ni las meras negociaciones, ni la posibilidad de mantener una posesión hasta el momento del lanzamiento (que es antijurídica y podría dar lugar a reclamación de indemnizaciones) pueden valorarse como activo en las cuentas, ni omitirse en la descripción del estado financiero de la concursada.

A pesar de lo que afirma la resolución apelada, tampoco consta que se aportase la mencionada sentencia de desahucio con la solicitud de concurso (f. 10-17), ni aparece mencionada en la relación de documentos. Muy al contrario, la propuesta de viabilidad que contiene la memoria dice: '[l]a empresa es viable manteniendo el negocio de explotación turística en las condiciones de gestión por administración' (f. 82).

Son circunstancias objetivas que justifican la declaración de culpable del concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización [...] ha incurrido en dolo o culpa grave.

Otra irregularidad es la discrepancia en las cuentas del año 2.005, en que el activo y el pasivo de la entidad del ejercicio 2.004 anterior se señalaba en 679.025,47 € (f. 144). Cuando en la cuentas del ejercicio 2.004, activo y pasivo ascendían en realidad a 622.730,81€ (f. 139). Irregularidad que se podría entender menor, aunque no se ha explicado. Aunque la importancia de las otras discrepancias lo convierte en irrelevante. Por lo que se estiman las alegaciones (1) y (2) del recurso.

CUARTO. Deber de solicitar el concurso

Es aplicable la redacción original de la Ley Concursal

Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave. Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Artículo 2. Presupuesto objetivo [...]

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La apelante fundamentó su escrito de calificación en el conocimiento del estado de insolvencia por el sobreseimiento generalizado en el pago de las rentas a los propietarios desde el mes de agosto de 2.007 (f. 215). Al que añade la existencia de fondos propios negativos desde el ejercicio 2.004 (f. 139) y computa el plazo a partir del final de la fecha límite de formulación de las cuentas del ejercicio 2.007, que es el 31 de marzo de 2.008. No hizo referencia a otras deudas ni a otros apartados del artículo.

La Sentencia reitera en este punto la crisis turística, la existencia de negociaciones con los propietarios, el crédito que DREAMHOTELS, SL tenía contra ellos, y señala el cumplimiento del resto de obligaciones con organismos públicos, trabajadores y acreedores.

Tenemos en cuenta que '[n]o puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria [.] Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 1 de abril de 2014 , Sentencia: 122/2014, Recurso: 541/2012 .

La Sala entiende que no se ha acreditado un sobreseimiento general desde el año 2.007. Eso exige una comparación entre la totalidad de las obligaciones corrientes que van resultando exigibles (no solo el pago de renta a los acreedores propietarios de los apartamentos) y las que se dejan de abonar, para establecer algún tipo de proporción o ratio que permita verificar si estamos, realmente, ante un incumplimiento generalizado. Análisis específico que no consta en solicitud de la Administración Concursal.

Que no planteó en su momento la concurrencia de alguna otra de las causas del artículo 2.4, y no podrían justificar ahora la aceptación del retraso en la solicitud de concurso. Aunque se mencionen a mayor abundamiento en la resolución apelada, se trataría de cuestiones nuevas, no planteadas en la demanda inicial.

QUINTO. Falta de colaboración

Establece la Ley Concursal

Artículo 35. Ejercicio del cargo. 1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal [.]. 6. La administración concursal estará sometida a la supervisión del juez del concurso. En cualquier momento, el juez podrá requerir a todos o alguno de sus miembros una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso.

El administrador concursal actúa con objetividad e imparcialidad. Si informa sobre la falta de colaboración del concursado, y solicita el auxilio judicial para que de cumplimiento a sus instrucciones, accediendo el Juzgado, sin que conste recurso, hay que deducir razonablemente que se trataba de actuaciones necesarias.

Esta presunción viene ratificada en el presente caso a la vista de las numerosas solicitudes que constan en los autos (f. 324-404), algunas verificadas a través del Juzgado (f. 345, 364, 386). Esas peticiones comienzan en noviembre de 2.008 (f. 324), continúan en febrero de 2.009 (f. 346), en abril de 2.010 (f. 364), mayo de 2.010 (f. 388), junio de 2.010 (f. 384).

DREAMHOTELS, SL dice que colaboró, y lo intenta acreditar con un recibo de cierta documentación, firmado por la Administración Concursal, de fecha 8 de abril de 2.010 (f. 486) y dos burofaxes enviados por ella en junio de 2.010 (f. 487-495).

Eso es indicativo de una falta de colaboración, ya que corresponde a la Administración Concursal determinar la documentación que necesita para hacer su función, que en principio debe estar en posesión de la concursada. La posibilidad de obtenerla de un registro público no excusa la conducta, puesto que genera mayores e innecesarios gastos al concurso. Y si se trata de documentación que no existe, basta responder en tal sentido.

Por lo que este motivo igualmente debe ser acogido.

SEXTO. Efectos de la declaración de concurso culpable

También en este punto, debemos aplicar la redacción original de la Ley Concursal

Artículo 172. Sentencia de calificación. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

Y, como se explicó antes, la Jurisprudencia que interpretaba la redacción original de ese precepto. Según la cual, '[l]a exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016 , Sentencia: 395/2016, Recurso: 171/2014 .

Porque 'la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso [.] es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de julio de 2012 , Sentencia: 501/2012, Recurso: 373/2010 .

La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, en el informe de calificación (f. 228), pide la condena:

A DON Julián , y a DON Rogelio , a pagar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa y que se cuantifican en la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA CON SETENTA Y OCHO EUROS (697.930,78 €), así como los créditos contra la masa que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, con el devengo de intereses legales desde la presentación de este Informe de Calificación, así como intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia que recaiga en la presente pieza de calificación.

A pagar solidariamente la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a los acreedores en la dejación de sus obligaciones y que se cuantifica en el importe de CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO CON SESENTA Y OCHO EUROS (51.188,68€).

A la pérdida de cualquier derecho que DON Julián y DON Rogelio tuvieran como acreedores concursales o contra la masa de DREAMSHOTELSL.

A inhabilitar a DON Julián y a DON Rogelio para administrar bienes ajenos durante el plazo de CINCO AÑOS.

Aplicando los criterios mencionados, valora la Sala que ambos administradores han defendido la corrección de su decisión de ocultar los efectos de la sentencia de desahucio, asumiéndola en consecuencia ambos como propia y no discutiendo su intervención conjunta y concorde en todos estos actos. Lo mismo respecto de la falta de colaboración. Por lo que los afectados por la declaración de concurso culpable son don Julián y don Rogelio .

Respecto al importe de la condena, dentro de la prudente discrecionalidad que concede la norma, entendemos que su actitud reprochable de ocultar los efectos de la sentencia se tiene que poner en relación con el dato objetivo y notorio de la crisis económica que afectó al sector de la explotación vacacional de apartamentos en el Sur de Gran Canaria. Que motivó el fracaso de muchas empresas explotadoras, en el seno de una recesión mundial. Por lo que deberán responder de la mitad del importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, que ha valorado el administrador concursal en 697.930,78€.

Sobre este particular, es criterio de esta sección que la declaración de culpable supone el deber de pagar el déficit resultante, tanto en las deudas concursales como en las deudas contra la masa. Porque 'la Sala señala en principio que el actual art. 172 bis apartado 3 de la LC apunta a que deben incluirse en la masa activa todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación (por lo que parece que con esa masa activa han de sufragarse todos los créditos, tanto los créditos contra la masa como los concursales, y que ese criterio del legislador en el art. 172 bis LC tras la reforma por Ley 38/2011 puede adoptarse como interpretación auténtica del anterior art. 172, 3 LC ', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, del 18 de noviembre de 2015 , Sentencia: 414/2015, Recurso: 528/2014 .

Y 'habría de comportar la condena a los administradores responsables (en este caso el único responsable sería el recurrente en tanto en cuanto lo fue durante todo el periodo comprendido en los dos años anteriores a la declaración del concurso) a pagar la totalidad del déficit concursal, satisfaciendo -si su patrimonio personal lo permitiere- completamente el interés de todos los acreedores concursales', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, del 18 de noviembre de 2015 , Sentencia: 414/2015, Recurso: 528/2014 .

Respecto a la solicitud de condena al pago de 51.188,68€ en concepto de daños y perjuicios, que la Administración concursal deriva del retraso en la solicitud de concurso, nos remitimos a los argumentos anteriores sobre la falta de prueba de ese hecho, y no puede ser acogida.

Y en cuanto al tiempo de inhabilitación, consideramos adecuado establecerlo en cinco años, como pidió la administración concursal, que es menos de la mitad del máximo previsto legalmente.

SÉPTIMO. Costas y depósito

Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 1 DE LAS PALMAS de 27 de febrero de 2.015 en la Pieza de Calificación del Concurso 40/08.

Declarar culpable el concurso de DREAMHOTELS, SL, con los siguientes efectos:

Las personas afectadas por esta declaración son don Julián y don Rogelio .

Inhabilitación de don Julián y don Rogelio para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Pérdida de cualquier derecho que DON Julián y DON Rogelio tuvieran como acreedores concursales o contra la masa de DREAMSHOTEL, SL.

Condenar a don Julián , y don Rogelio a pagar solidariamente a los acreedores concursales la mitad del déficit concursal, por importe de 348.965,39€.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.