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07/04/2017
Sentencia CIVIL Nº 343/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 619/2016 de 19 de Diciembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Diciembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 343/2016
Núm. Cendoj: 20069470012016100355
Núm. Ecli: ES:JMSS:2016:5072
Núm. Roj: SJM SS 5072:2016
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 1018/2015
Demandante /
Abogado/a / Abokatua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1, D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ los presentes autos de la sección sexta del concurso abreviado nº 1108/2015, siendo partes, por un lado, la ad. concursal y el M. Fiscal y, por otro, la concursada PARASTORE DONOSTI S.L. y D. Carlos Jesús , éste ultimo en rebeldía.
Antecedentes
- PARASTORE DONOSTI S.L. se encuentra con un patrimonio neto negativo y en causa de disolución desde el ejercicio 2010 y hasta la fecha, sin que el administrador haya cumplido con sus obligaciones al respecto.
- Ha existido un retraso culpable en la solicitud de concurso, que ha provocado una agravación de la situación insolvente. Entiende el administrador concursal que ya en el primer trimestre de 2015 existe incumplimientos en los pagos a la Hacienda Foral que se han manteniendo hasta la actualidad; se entiende que, como tarde, se debería haber solicitado el concurso el 1 de abril de 2016.
- La concursada ha depositado fuera de plazo las cuentas de 2011, 2012 y 2013 y no se han formulado ni depositado las cuentas de 2014.
Por ello entendía la Ad. Concursal que el concurso debía de ser declarado culpable, siendo la persona afectada D. Carlos Jesús , persona física representante de la sociedad administradora DELF SOCIEDAD CIVIL, como administrador, respecto del cual se pide la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 2 años y la condena a perder cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
El Ministerio Fiscal presentó dictamen pidiendo la calificación culpable del concurso por los mismos motivos y con la misma propuesta de calificación que el Ad. concursal.
PARASTORE DONOSTI S.L. presentó escrito de oposición a la calificación culpable en base a lo siguiente:
- Las cuentas anuales están formuladas, pero no fueron aprobadas.
- No hay retraso en la solicitud; con fecha 24 de abril se hizo la comunicación del art. 5bis; a cierre del ejercicio 2014 se habia mejorado el patrimonio neto en 14.000. euros y se lograron acuerdos de fraccionamiento con los acreedores públicos, y el retraso no ha tenido consecuencias económicas para la sociedad.
D. Carlos Jesús no compareció, siendo declarado en rebeldía.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
La concursada se opuso y el propuesto como afectado no compareció, siendo declarado en rebeldía.
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación y cómplices, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de las personas afectadas para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit' ( art. 172bis'.La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, el informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no sólo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices, así como motivar su imputación; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse y ser partes, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, pero no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
Este hecho es subsumible en la presunción del apartado 1º del art. 165.1 L.C .
El artículo 165 LC ha sido recientemente modificado por el artículo único 3.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), de modo que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hayan incurrido en alguna de las conductas descritas en el precepto mencionado. El precepto no resulta de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que se hubiese formado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley la sección sexta; en el presente supuesto, la apertura de la sección sexta se ordenó por Auto de 12.5.16, por lo que sí resultaría de aplicación la nueva redacción del precepto.
La SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 250/2015, de 28 de octubre (LA LEY 193150/2015) , expone la evolución sufrida en la doctrina jurisprudencial relativa a las presunciones del artículo 165 LC y señala ' para el Tribunal Supremo la Ley Concursal 22/2.003 sigue dos criterios para describir las causas por las que el concurso deba ser calificado como culpable, el primero de ellos recogido en el art. 164.1 LC , según el cual 'la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado'. El segundo de ellos es el previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, según el cual 'la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma' ( Tribunal Supremo Sala 1ª de seis de octubre de 2011; Roj: STS 6838/2011 , FJ 3). 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable' ( Tribunal Supremo. Sala 1ª de 17 de noviembre de 2011; Roj: STS 8004/2011 , FJ 4).
Así pues, no bastaría que haya existido un retraso en la presentación del concurso para que éste se tenga que calificar como culpable, sino que es imprescindible que ese retraso haya agravado la insolvencia de la compañía.
Ahora bien, respecto de este último elemento, el Tribunal Supremo ha ido precisando su doctrina en sus sentencias de 21/05/2012 (Roj: STS 4441/2012 ) y de 20/06/2012 (Roj: STS 4589/2012 ) en el sentido 'que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164 , esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'. En resumen, que del retraso en la presentación del concurso, se puede presumir tanto la causación o agravación de la insolvencia como el dolo o culpa del deudor o de su administrador respecto de dicha situación.
En aplicación de esta jurisprudencia este Tribunal en nuestra sentencia numero 116/2015, de 13 de mayo (ROJ: SAP B 3222/2015 ) se ha pronunciado diciendo que:
'En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia . Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.
La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 (LA LEY 6162/2012) , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia , y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) '.
Es racional concluir a tenor de dicho planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.
Más recientemente, la STS de 1 de junio de 2015 (RJ 2015, 2494) (ponente Sr. Sarazá Jimena) insiste en que el art. 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que ' es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia'.
La nueva regulación parte de esa interpretación jurisprudencial y, efectivamente, entiende que las presunciones que contempla el art. 165.1 son, no de dolo o culpa, sino de concurso culpable, de modo que será de cargo de la parte contraria, la acreditación bien de la inexistencia del hecho base de la presunción (en este caso el retraso), bien de su incidencia causal en la agravación o causación de la insolvencia.
Se afirma por la administración concursal que ya en el primer trimestre de 2015 existe incumplimientos en los pagos a la Hacienda Foral que se han manteniendo hasta la actualidad; se entiende que, como tarde, se debería haber solicitado el concurso el 1 de abril de 2016.
También se indica que la mercantil se encuentra con un patrimonio neto negativo y en causa de disolución desde el ejercicio 2010 y hasta la fecha, sin que el administrador haya cumplido con sus obligaciones al respecto.
Lo primero que hay que advertir es que es un error la equiparación del deber de instar la declaración de concurso con el deber de instar la disolución de la sociedad, que en realidad operan -como precisa la SAP de Barcelona nº 87/2009, de 13 de marzo (LA LEY 174246/2009) - en planos diversos: así, el hecho de que la sociedad estuviese en una situación de patrimonio neto negativo, no constituye por sí solo un elemento revelador del estado de insolvencia de la compañía.
Por otra parte, es pacífica la doctrina que, interpretando conjuntamente el artículo 5.1 con el artículo 2.2 de la LC , considera que sólo el deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual está obligado a instar la declaración de concurso (en este sentido, la SAP de Madrid nº 115/2009, de 8 de mayo (LA LEY 215205/2009) , distingue a estos efectos entre la insolvencia actual y la inminente, pues en este último caso no concurre el supuesto de hecho del artículo 165.1 LC ).
En el supuesto enjuiciado, la AC introduce en su informe de calificación como elemento que pone de manifiesto el estado de insolvencia de la compañía, la existencia de incumplimientos con la hacienda foral ya en el primer trimestre de 2015.
Si nos vamos al art. 2.4º, son el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias durante un plazo de tres meses, lo que constituye un hecho revelador de la insolvencia, lo cual, trasladado a este caso, supondría que, si los incumplimientos se dan desde inicio del 2015, hasta finales de mayo de ese año el deudor estaría en el plazo del art. 5.1 L.C . y en el caso presente la concursada presenta la comunicación del 5bis el 24 de abril de 2015, lo cual enerva la obligación de promover el concurso hasta el uno de septiembre.
Ello implicaría una obligación de promover el concurso incumplida, por cuanto que la concursada promueve la declaración en fecha 21 de diciembre de dos mil quince, lo que supone no cumplir los plazos del art. 5bis y un evidente retraso en la solicitud y hace que éste se de no desde el uno de septiembre, sino desde cuando debió de promoverlo, dado que el incumplimiento del plazo previsto en el art. 5bis hace el recurso a este precepto ineficaz en cuanto a enervar el retraso en la solicitud de concurso.
La concursada alega que no se ha generado mas deuda como consecuencia del retraso, lo cual no puede ser admitido, puesto que del documento nº 13 acompañado a la solicitud, que se incorpora al informe provisional se desprende que de cierre de 2014 a 9-12-15 se da un incremento del pasivo corriente de 30.596,59 euros, que no compensa una disminución del pasivo no corriente (5.555,5 euros); además, se da una evidente disminución del valor del activo (de 62.758,75 euros), lo que evidencia un empeoramiento de la situación de la concursada en el tiempo de retraso.
Por lo expuesto, el concurso se debe declarar culpable por éste motivo.
Por todo ello, se considera que el concurso se debe calificar culpable.
Cuando la administradora es la persona jurídica, la persona física podría ser declarado persona afectada si es apoderado o administrador de hecho pero no como 'administrador', puesto que no lo es; habida cuenta de que en el caso concreto, la imputación es en el concepto de administrador y no en cualquiera de los indicados, debe de rechazarse que pueda considerarse como afectado.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor PARASTORE DONOSTI S.L.
Se desestima la petición de declarar persona afectada a D. Carlos Jesús
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.