Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 218/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00343/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N30090

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33024 42 1 2015 0005181

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000492 /2015

Recurrente: Leocadia

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: BIBIANA CRISTINA DE LA PUENTE TRONCOSO

Recurrido: BANCO POPULAR-E S.A.

Procurador: JOSE ARDUENGO CASO

Abogado: INES ARDUENGO GONZALEZ

SENTENCIA núm. 343/2017

ILTMA. SRA. MAGISTRADA

DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

En GIJON, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de JUICIO VERBAL 492/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 218/2017, en los que aparece como parte apelante, Dña. Leocadia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco, asistido por la Abogada Dña. Bibiana Cristina de la Puente Troncoso, y como parte apelada, BANCO POPULAR-E S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. José Arduengo Caso, asistido por la Abogada Dña. Inés Arduengo González.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'La estimación parcial de la demanda formulada por D. José Arduengo Caso, Procurador de os Tribunales, en nombre y reprsentación de 'Banco Popular-E. S.A.', condenando a la demandada, Dña. Leocadia , al pago de la cantidad de 3.768,52 euros, más los intereses legales del referido importe, determinados en el artículo 576 LEC .

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Leocadia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución el día 28 de junio del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por la Iltma. Sra. MagistradaDÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ,constituido como Órgano unipersonal, conforme a lo dispuesto en el Art. 82.2.1º de la L.O.P.J .

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por Dª Leocadia la sentencia dictada en primera instancia, la cual estimando en parte la demanda formulada por la entidad Banco Popular-E, S.A. frente a la Sra. Leocadia , condenó a ésta a abonar a la actora la cantidad de 3.768,52 euros, una vez detraído de la cantidad reclamada (4.427,06 euros) el importe correspondiente a los intereses remuneratorios, por entender que la cláusula relativa a dichos intereses fue incorrectamente incorporada al contrato de tarjeta de crédito concertado en fecha 25 de septiembre de 2008, procediendo excluir dicha cláusula del contenido contractual.

Sostiene la recurrente, que sin negar que existe una cantidad económica de la que dispuso, muy poco tiene que ver tanto con la reclamada, como con la establecida en la sentencia de instancia, detraídos los intereses remuneratorios. Alegando que de la misma forma que se declararon abusivos los intereses remuneratorios, con idénticos razonamientos deben declararse nulas por abusivas y excluirse del condicionado, así como de la reclamación, las demás cantidades cargadas por intereses efectivos, gastos de mantenimiento, gastos de comisiones, gastos por disposición en efectivo, comisiones por pactos de retrocesión, etc., que aparecen desglosados en el bloque documental aportado como doc.5 de la demanda. Instando que, con estimación del recurso de apelación, se declaren nulas todas las cláusulas del condicionado contractual y, por ende, el contrato, con traslado a la entidad demandante para que determine el gasto real y efectivo.

SEGUNDO.-Para dar respuesta al recurso, hemos de partir de los términos en los que se planteó la oposición deducida por la ahora apelante frente a la solicitud de procedimiento monitorio realizada por la entidad Banco Popular-E, S.A., cesionaria del crédito que ostentaba Citibank España, S.A. frente a Dª Leocadia como consecuencia de la suscripción con esta entidad, en fecha 25 de septiembre de 2008, de contrato de tarjeta de crédito, por importe de 4.637,06 euros(doc.1 de la solicitud); cesión verificada por contrato de fecha 22 de septiembre de 2014 (doc.2).

La deudora, Dª Leocadia , reconoció la relación contractual y la cesión del crédito, si bien se opuso a la cantidad reclamada alegando 'pluspetición', con base en el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y moratorios, así como la relativa a comisión por reclamación de deuda y su consiguiente nulidad, debiendo minorarse la deuda en el importe de dichas partidas.

Comoquiera que en la solicitud del monitorio no se incluyó partida alguna por intereses moratorios y evacuado, como trámite previo, para examinar la posible abusividad de la cláusula 'comisión por reclamación de deuda', la demandante renunció por escrito de fecha 1 de junio de 2015 al importe reclamado por esta partida, quedando fijada la cuantía del procedimiento en 4.427,06 euros, como correctamente se recoge en la recurrida, quedó centrado el debate en el análisis de la posible nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia, como así se recogió en la recurrida.

De lo expuesto se deduce, claramente, que lo pretendido a través del recurso, en cuanto se insta que se declaren nulas todas las cláusulas del condicionado contractual (intereses efectivos, gastos de mantenimiento, gastos de comisiones, gastos por disposición en efectivo, comisiones por pactos de retrocesión, etc.) y, por ende, la nulidad del contrato de autos, constituye la alegación de una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia, que infringe el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal como hemos dicho, entre otras, en las Sentencias de fecha 1 de marzo de 2017 , 14 de noviembre y 6 de octubre de 2016 , con cita de la STS de 30 de octubre de 2008 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -pendente apellatione nihil innovetur-'.Criterio reiterado en las SSTS, aunque con relación al recurso de casación, pero de aplicación al presente recurso, de fecha 24 de febrero de 2017 y 14 de junio de 2016 , entre las más recientes. De forma tal, que la misma no puede ser tenida en cuenta por este Tribunal.

Hemos de hacer hincapié, a mayor abundamiento, que la parte ahora apelante pudo alegar en la primera instancia las cuestiones deducidas a través del recurso, en tanto en cuanto en el procedimiento ha existido un doble control de abusividad, el llevado a cabo de oficio por el Magistrado de instancia y el realizado por la propia parte, quien pudo alegar y no lo hizo, las razones ahora esgrimidas, cambiando su planteamiento aprovechando la interposición de recurso frente a la sentencia que en primera instancia estimó su pretensión.

Razones conducentes a la desestimación del recurso al haber mostrado la recurrente conformidad con el pronunciamiento atinente a los intereses remuneratorios.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, deben imponerse las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante ( Art. 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Robledo Trabanco, en representación de Dª Leocadia , contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2017 en los autos de JUICIO VERBAL (OPOSICIÓN MONITORIO) Nº 492/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número ONCE de Gijón y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.