Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1049/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1049/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 336/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Amador , Eugenia
Procurador/a: Elena Lleal Barriga
Abogado/a: SANDRA GUSTEMS LOU
SENTENCIA Nº 343/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 30 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dª Amelia Mateo Marco y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1049/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2015 . en el procedimiento nº 336/14, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en el que es CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Amador
y Eugenia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Amador y Eugenia contra CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia condeno a la demandada al pago de la cantidad de 9.304,07 euros y aplicando a la cantidad resultante objeto de condena el interés legal desde la interpelación judicial.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Amador y Doña Eugenia formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de una indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligación en la comercialización de obligaciones de deuda subordinada.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda que concertaron con la demandada la suscripción de títulos correspondientes a las emisiones cuarta, sexta y séptima de deuda subordinada entre los años 2005 y 2008, que fue amortizada en el año 2008. En fechas 13 de noviembre de 2008, 24 de agosto de 2009, 11 de diciembre de 2009, 14 de octubre de 2010 y 19 de abril de 2011, suscribieron 83 títulos correspondientes a la octava emisión de obligaciones subordinadas, realizando una inversión total de 41.500 €. En el año 2008, el director de la oficina de la que eran clientes les habló de la existencia de la octava emisión y les dijo que sólo podían suscribir la emisión quienes ya habían suscrito anteriores emisiones y con la confianza que les merecía el director de la oficina, procedieron a la reinversión de todos sus ahorros en títulos de la octava emisión. La demandada no les proporcionó información veraz y concreta de las condiciones y características del producto financiero que contrataban, sino que se limitó a facilitarles la información que se desprende de las propias órdenes, en las que aparecía que era un producto 'conservador' y 'prudente', indicado para personas que querían asumir pocos riesgos. No es sino a partir del año 2010 cuando empezó a indicar que se trataba de un producto 'agresivo'. Este cambio no fue advertido por ellos ya que se mantuvo el mismo formato y no se resaltó la diferencia con las anteriores suscripciones. Sólo se les dijo que se trataba de un producto con una rentabilidad superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con liquidez absoluta, pero no se les informó de la naturaleza, de la no cobertura inicial por ningún fondo de garantía ni de la necesidad de acudir para su venta a un mercado secundario que no proporciona una liquidez inmediata y de que en los últimos años no se habían efectuado transacciones. Ellos eran minoristas, la información suministrada por la demandada no fue completa ni veraz al inicio de la relación contractual, y deformó la información induciéndoles a confusión tanto en lo relativo a la adecuación de la inversión, como en las características del producto. La pérdida sufrida como consecuencia de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones y la posterior venta, ha sido de 9.304,07 €, que reclaman como indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en la contestación, que los actores, una vez efectuado el canje de los títulos, tenían la opción de mantener la titularidad de las acciones o de venderlas al FGD, y además, que habían venido percibiendo los rendimientos, que eran muy superiores a los de un depósito ordinario. Ella cumplió de forma adecuada y dentro de los límites del mandato todas sus obligaciones, y, en concreto, cumplió con su obligación de información general, según la normativa vigente entonces. Si en las primeras adquisiciones el producto se calificó de conservador es porque esa manifestación era cierta en ese momento, teniendo en cuenta las Agencias de Calificación. No estaba obligada a realizar el test de idoneidad, y se confeccionó el test de conveniencia para la primera orden, y por ello en la orden se hizo constar que no era adecuada la inversión, a pesar de lo cual el cliente estuvo interesado en realizarla. También se les hizo entrega del folleto informativo, además de la explicación verbal realizada por el personal de la oficina. No existen daños y perjuicios sino que son mero resultado de una inversión financiera con riesgo de capital que por motivos de la coyuntura económica, ajena a ella, no resultó lo provechosa que se preveía. Tampoco existe nexo causal porque el menoscabo, si lo hubo, es exclusivamente imputable al FGD o al propio Estado, por lo que los actores deberían haber dirigido, si así lo estimaban, una acción contra los citados entes públicos. Resulta incoherente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal dinero desde la suscripción y compra de las obligaciones de deuda subordinada (sic).

La sentencia de primera instancia analiza la prueba practicada y razona, en síntesis, que la demandada que prestaba asesoramiento en materia de inversión, incumplió su deber de prestar información suficiente, comprensible y clara acerca de las características del producto y ese incumplimiento no se limitó al momento de la suscripción del contrato sino que se extendió a lo largo de la vigencia del mismo al no informar acerca de la evolución del producto. La falta de información imputable a la demandada en esos términos constituye incumplimiento contractual de entidad para generar la responsabilidad pretendida por la actora, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, 1) no existió incumplimiento del deber de información; 2) no se dan los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues la verdadera causa de los mismos fue la crisis económica y la venta de las acciones al FGD; 3) la actora realizó actos contradictorios con la acción que ahora ejercita, porque no manifestó desacuerdo con el canje por acciones y vendió voluntariamente las mismas al FGD; 4) no asumió la función de asesora financiera; 5) se deberían minorar los rendimientos; 6) en cualquier caso, existirían dudas de derecho importantes para no imponerle las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por los demandantes, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada . Asesoramiento puntual.

No se ha discutido el perfil minorista y conservador de los demandantes. Así lo reconoció el testigo, Sr. Rogelio , empleado de la oficina de la actora de la que eran clientes los actores, que declaró que eran personas ahorradoras, de perfil conservador y sin necesidad ni ganas de asumir ningún riesgo, añadiendo que eran clientes 'de nómina', y siempre habían tenido productos conservadores.

Tampoco se discute que las obligaciones de deuda subordinada que adquirieron eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador.

Sostiene la apelante que no realizó labores de asesoramiento, sino que el contrato que le vinculaba con los demandantes era de simple mandato de compra de los títulos, mientras que los actores alegaron que fue la demandada, a través del director de la oficina, quien les habló de la existencia de la octava emisión que sólo podía ser suscrita por los clientes que habían suscrito con anterioridad títulos pertenecientes a otras emisiones, pero sin proporcionárseles información veraz de sus características, más allá de la que aparecía en las órdenes de suscripción, en las que se decía que se trataba de un producto 'prudente', a excepción de las dos últimas, donde la calificación pasó a 'agresivo', sin que se les advirtiese de ello.

El testigo, Sr. Rogelio , manifestó que no recordaba si había sido él quien comercializó las obligaciones de deuda subordinada a los actores, aunque es posible que asi fuera.

En cualquier caso, y por lo que ahora interesa, este testigo reconoció que él asesoraba a los clientes para que invirtieran en este producto, y que en las reuniones de zona que mantenían periódicamente siempre se hablaba de las maravillas de este producto, vendiéndolas los empleados como un producto seguro y conservador porque así se lo habían transmitido. Añadió, además, que como norma general, si se trataba de clientes que ya habían tenido deuda subordinada, - como la habían tenido los actores-, ya no se hablaba mucho, porque era un producto que había funcionado siempre muy bien.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó la de simple mandataria en la adquisición.

Sentado lo anterior, y en relación con el tema principal sobre el que pivota el litigio, que es la información proporcionada a los demandantes cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada, lo cierto es que no consta que se informara a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos de estos títulos.

Es decir, por lo que a ellos interesaba, atendido su perfil conservador, de que no se podía equiparar a un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.



CUARTO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La apelante alega no realizó labores de asesoramiento sino de simple comercialización.

En relación con dicha alegación, y aun prescindiendo de que la labor de la demandada fue de verdadero asesoramiento, como hemos señalado, lo que le obligaría no sólo a evaluar la conveniencia, sino también la idoneidad, lo cierto es que difícilmente pudo comprobar la demandada que los actores comprendían la naturaleza y riesgos del producto cuando no consta que les informase de cuales eran, sin que a ello sea óbice el hecho de que hubieran sido titulares de obligaciones de deuda subordinada, ya amortizadas, con anterioridad, porque no consta que la información se proporcionase con ocasión de las primeras adquisiciones.

Sostiene la apelante que cumplió con todas las obligaciones que le imponía la normativa. Basándose en la información que ya disponía de los clientes, en atención a la cual resultaba que la inversión no era conveniente, lo que se hizo constar en las propias órdenes de compra, y les entregó el tríptico informativo de la 8ª emisión además de recibir información post contractual, a través del cobro de rendimientos y de la información fiscal.

Pues bien, no es eso lo que ha quedado probado.

En las tres primeras órdenes de compra se calificaba el producto como 'prudente', e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años, y una rentabilidad esperada a medio y largo plazo, superior a la de la renta fija. Pero curiosamente, en la primera de ellas, de fecha 13 de noviembre de 2008, se decía que la inversión no resultaba adecuada de acuerdo con el test de conveniencia, a pesar de lo cual los firmantes estaban interesados en adquirirla. En las de 24 de agosto y 11 de diciembre de 2009, sin embargo, sí que aparecía como inversión adecuada según el test de conveniencia que, por lo demás, no consta practicado en relación con ninguna de ellas.

En las dos órdenes de compra de 14 de octubre de 2010 y 19 de abril de 2011, el producto ya aparece calificado como 'agresivo', y la inversión aparece también como 'no adecuada', a pesar de lo cual también se dice que los adquirentes estaban dispuestos a realizar la inversión.

Ciertamente, el hecho de que los actores hubieran sido titulares ya de productos de la misma naturaleza con anterioridad hacía presumir la conveniencia de los mismos, es decir, que tenían la capacidad suficiente para comprender su naturaleza y riesgos. El problema es que esa conveniencia no consta que fuese analizada nunca con rigor, porque nunca se les informó debidamente de esa naturaleza y riesgos.

Además, no sólo no se les informó de las características de los títulos, sino que tampoco se les informó de que en las diferentes adquisiciones, incluso esa 'conveniencia', no analizada, había mutado su calificación porque había mutado la calificación del producto, lo que pone de manifiesto un comportamiento de la demandada que excede ya de la simple negligencia para enmarcarse en el verdadero dolo.

Por otra parte, la información fiscal que se remitía periódicamente tampoco informaba de la naturaleza y riesgos de los títulos, amén de que la información debía haberse prestado antes de la suscripción de la orden de compra para cumplir su cometido de permitir una contratación con total conocimiento de lo que se contrataba.

En cuanto a la información verbal, se desconoce qué es en concreto lo que se explicó a los actores, pero los dos testigos que declararon, tanto el Sr. Rogelio , como el Sr. Camilo , manifestaron que consideraban el producto como seguro, conservador, sin riesgo y con liquidez a través del mercado secundario, por lo que difícilmente se pudo informar a los actores de unos riesgos que ni los mismos empleados de la demandada tenían presentes.

A todo lo anterior se ha añadir que la entrega de una libreta, lejos de informar contribuyó a la confusión con un producto asimilado a un depósito, al ser el mismo soporte documental que se emplea en estos últimos.

En conclusión, la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada por parte de los actores ha de explicarse, atendido lo hasta aquí razonado, porque la demandada no les informó, como era su obligación, de su verdadera naturaleza y riesgos. Principalmente, dado su perfil conservador, de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino que tampoco se les dijo que no lo estaba ni siquiera el capital, que podía experimentar pérdidas.

La apelante alega que el daño se ha producido como consecuencia de hechos ajenos a su voluntad, y no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento que es como se comercializaban.

En conclusión, fue el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, lo que llevó a los actores a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, por lo que, en contra de lo que se sostiene en el recurso, sí que existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



QUINTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios de los demandantes.

Sostiene la apelante que las actores han realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -canje obligatorio- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de los demandantes de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



SEXTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

La demandada alega en su recurso que está en total disconformidad con el fundamento tercero de la resolución, respecto a la no aminoración de los rendimientos percibidos.

El fundamento tercero de la sentencia de primera instancia se refiere a la normativa aplicable a la suscripción de los títulos objeto del procedimiento.

La cuantificación de los daños y perjuicios se trata en el fundamento jurídico quinto 'in fine', y, en el mismo no se hace referencia alguna a los rendimientos percibidos, porque la cuantificación de los daños no fue objeto de controversia, ni la ahora apelante alegó en su contestación que debieran tenerse en cuenta tales rendimientos.

La cuestión se ha introducido 'ex novo' en la alzada sin que formara parte del debate en la primera instancia, por lo que no procede entrar a conocer de ella.

SÉPTIMO. Costas.

También el pronunciamiento mismo sobre costas es objeto de apelación.

Sostiene la apelante que existirían dudas jurídicas, derivadas de las diversas interpretaciones existentes en los tribunales que harían que los motivos de su oposición no se consideren absolutamente infundados.

No identifica la apelante cuáles son esas diversas interpretaciones acogidas por los Tribunales, ni esta Sala entiende concurrentes dudas de derecho que justifiquen que nos apartemos del principio del vencimiento objeto que consagra el art. 394.1 LEC , por lo que también en el extremo de las costas se desestimará el recurso.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.