Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 631/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº 631/2015-DC
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM.136/14
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DE CERDANYOLA DEL VALLES
S E N T E N C I A Nº 343/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DOÑA MARIA DOLORS CODINA ROSSA
En Barcelona, a 29 de junio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 136/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2
de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Tamara (FALLECIDA), comparecen sus herederos D. Indalecio
, D. Lucio y Dª. Angelica representados por la procuradora EMMA FRIGOLA CASALI y defendidos por
el abogado Roberto Toro Pujol, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador IGNACIO
LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignasi Fernandez de Senespleda. Estas actuaciones penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la
Sentencia dictada el día veintitres de marzo de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Valles en fecha 23/03/2015 dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Estimo la demanda interpuesta por Tamara contra CATALUNYA BANC, S.A . y, en su consecuencia DECLARO la nulidad de las adquisiciones de obligaciones subordinadas de fecha 1 de febrero de 2005, y en consecuencia CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora CATORCE MIL SETENTA Y UN EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (14.071,07 EUROS) más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de su inversión hasta el 19 de julio de 2013, y respecto únicamente de la cantidad de 14.071,07 euros, hasta la fecha de la sentencia, minorando los rendimientos abonados por la demandada, así como el pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 16 de mayo de 2017.



TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo ponente la Ilma Magistrada Dª MARIA DOLORS CODINA ROSSA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL LITIGIO.- Mediante demanda interpuesta por Dª. Tamara , en fecha 20/02/2014, ejercita como acción principal, la nulidad de las órdenes de compra de productos financieros, participaciones preferentes y deuda subordinada, alegando incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. , al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir las órdenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía haber suministrado la entidad bancaria como prestadora de un servicio de asesoramiento en inversión. Subsidiariamente se solicita la indemnización de daños y perjuicios, por el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de información.

La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc SA , previamente alegó caducidad de la acción y negó la concurrencia de causa invalidante al haber prestado a sus clientes la pertinente información, para el caso de existir error éste sería inexcusable y que la conversión de los productos financieros en acciones de la entidad supone la extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa, así como la confirmación del contrato.

La sentencia de primera instancia dictada en fecha 23/03/2015 , estima la acción de nulidad de los productos financieros adquiridos por la actora, acordando la restitución de las prestaciones recíprocas, las cantidades invertidas, deduciendo los rendimientos y las cantidades percibidas por la venta de las acciones canjeadas al FGD, e intereses correspondientes, al apreciar la existencia de error en la declaración negocial de la demandante y que la demandada actuó con dolo, concluye en síntesis declarando que la actora incurrió en error del consentimiento por defectuosa información prestada por la demandada en el momento de la contratación, respecto a la naturaleza y riesgos de los productos financieros adquiridos, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la actora.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada.



SEGUNDO.- MOTIVOS DE APELACIÓN.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: Ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada La naturaleza jurídica de la relación contractual que une la entidad con los apelados Una participación preferente u obligación subordinada es un título- valor El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es un contrato de compraventa de dichos títulos valores Extinción de la acción de nulidad Acreditación del vicio del consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada. De la inexcusabilidad del error.

El abono del interés legal como medio para alcanzar la restitución de las prestaciones.



TERCERO.- PRESUPUESTOS FÁCTICOS.- Son hechos de los que ha de partirse para la resolución del ligio, que la demandante Dª. Tamara , de 82 años de edad hoy fallecida y sustituida procesalmente por sus herederos D. Indalecio , D. Lucio Y Dª Angelica , fue cliente de la oficina nº 0144, de la población de Montcada, suscribió la compra de deuda subordinada 7ª emisión, en fecha 01/02/2005 y participaciones preferentes serie B en fecha 07/12/2010, por un importe total de 43.000.- euros. La Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes , deuda subordinada ) por un valor inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez. Dª. Tamara aceptó la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD, procediendo a la venta a esa entidad, de las acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de sus obligaciones de deuda subordinada por importe de 25.601,13.- euros y por las participaciones preferentes percibió 3.327,80.- euros, siendo un total de 28.928,93.- euros.



CUARTO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA REQUISITOS DE CONTRATACIÓN Y NORMATIVA APLICABLE.- Ambos productos, constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007, como ocurre con los productos contratados en el supuesto sometido a esta alzada, les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



QUINTO.- SERVICIO DE ASESORAMIENTO POR LA ENTIDAD DEMANDADA.- Se alega por la recurrente, ausencia de asesoramiento financiero. En este sentido como señala la STS de 20 de abril de 2017 , respecto a la relación de asesoramiento de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros, que resulta suficiente para su existencia, que se presten recomendaciones personalizadas al cliente.El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales , y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55). Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' .

En este sentido cabe concluir, que CATALUNYA BANC, S.A prestó a Dª. Tamara un servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión, así se desprende de la testifical de D. Damaso , quien afirma en el acto de juicio, que para hacerle un favor, le buscó el mejor producto financiero por su mayor rentabilidad, referido a la compra de obligaciones subordinadas del año 2005, mientras que respecto al año 2010 fue suscrito un test que dio como resultado que se trataba de un perfil no adecuado para la compra de participaciones preferentes, pese a ello la actora suscribió mediante su huella una cláusula que exoneraba a la entidad financiera de responsabilidad. En atención a lo expuesto cabe concluir, que efectivamente la recurrente prestó un servicio de asesoramiento a la demandante.

Se alega por la recurrente, que una participación preferente u obligación de deuda subordinada es un título- valor, representados mediante anotaciones en cuenta y que forman parte del patrimonio de la entidad emisora y por tanto, la acción de nulidad no correspondería al título mismo, sino en cuanto al negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa, y que la parte demandante puede pedir la nulidad de la compraventa pero no la nulidad del título valor en sí mismo, sin embargo no puede apreciarse esta alegación toda vez, que la acción principal de nulidad va dirigida a solicitar la nulidad del contrato de compraventa o suscripción de obligaciones subordinadas ,y participaciones preferentes y del posterior canje y consecuente venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, añadiendo el incumplimiento de CATALUNYA BANC S.A. de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centra en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho error excusable en el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir originariamente dicho producto financiero.



SEXTO.- ERROR EN CUANTO A VICIO DEL CONSENTIMIENTO.- Tal como ya se ha pronunciado esta Sala, el hecho de que la obligación de deuda subordinada y participaciones preferentes constituyan un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor- consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente , sea una empresa de servicios de inversión o directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (la propia entidad admite que en las obligaciones de deuda subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

La contratación litigiosa se desarrolló en febrero de 2005 y en diciembre de 2010, en cuanto a la segunda, se halla, sujeta a la normativa post MiFID.

La carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria tal como indica la STS núm. 244/2013, de 18 de abril :' El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. ' Sobre la carga probatoria de la información facilitada , acepta la recurrente que en materia de contratación bancaria la carga de información es de la entidad derivado ello del artículo 217.7 de la LEC tanto por la facilidad probatoria como porque en la mayoría de ocasiones estamos ante la prueba de hechos negativos, pero rechaza un traslado ilimitado en el tiempo en el deber de pechar con la carga de la prueba alegando que este traslado no debe ser ilimitado debiendo revertirse a la actora de nuevo la carga de la prueba señalando dos factores que inciden: el transcurso de tiempo desde el que se cursan las órdenes de compra de los productos hasta que se interpone la demanda y la imposibilidad de recordar por parte de los comercializadores del producto (dado ese lapso temporal) la información facilitada.

Esta alegación no puede compartirse dado que la literalidad del precepto que establece las reglas sobre carga de la prueba no fija ninguna suerte de lapso temporal en la distribución de la misma ni el retorno de actor a demandado o viceversa de esa carga distributiva basado en el transcurso del tiempo.

Además en el caso analizado los productos se contrataron deuda subordinada en fecha 01/02/2005 y participaciones preferentes en fecha 07/12/2010, y la demanda tiene entrada en el decanato el 20/02/2014, por lo que ni en el caso concreto existe un periodo de tiempo desproporcionado o un retraso deliberado en la reclamación, siendo además que el testigo D. Damaso , subdirector de la oficina n 0144, declaró que la actora era una mujer sencilla a quien para hacerle un favor le buscó el mejor producto en atención al interés que producía y que en la contratación de 2010 el entregó un folleto informativo.

La carga probatoria de la información en ningún caso puede revertirse al actor.

Además, el vicio en el consentimiento por falta de información precontractual y contractual ha quedado sobradamente acreditado. Del examen de las actuaciones se constata que no se cumplió por la demandada el deber de información que a ella correspondía. No ha quedado desvirtuado que se tratase de clientes de perfil conservador y, sin conocimientos en el mercado financiero. Tampoco ha resultado controvertido que se tratase de productos financieros complejos.

De la documental aportada a las actuaciones, resulta que en las órdenes de compra no constan ni las características ni los riesgos del producto, Dª. Tamara no sabía leer ni escribir y la suscripción de las órdenes de compra lo hacía con su huella. El testigo, D. Damaso empleado de la entidad bancaria, avala la deficiente información facilitada, la testigo Dª Violeta subdirectora de la oficina, quien comercializó la compra de participaciones preferentes en el año 2010, expone que aunque realizo un test, arrojó como resultado que se trataba de un producto no adecuado al perfil de la actora, la actora suscribió un documento exonerando de responsabilidad a la entidad bancaria, por lo que cabe concluir, que se vendió el producto como destinado al ahorro y no se informaba de los riesgos, se decía que para que existiera un riesgo, tenía que quebrar la entidad, lo que se daba por imposible en esos momentos.

La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013 , de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe.

La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

En el orden jurisprudencial cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , que sigue la de 18 de abril de 2013 , conforme a la cual la falta de información al inversor minorista de los riesgos del producto es causa de incumplimiento de contrato, habiendo precisado la STS de 15 de diciembre de 2014 , seguida por las de 10 y 13 de julio de 2015 , que la omisión del preceptivo test de idoneidad respecto de inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, es causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

SÉPTIMO. - CARENCIA SOBREVENIDA DE OBJETO.- Alega la recurrente que la actora pudo no vender las acciones al FROB y lo hizo voluntariamente y no poseyendo ya la cosa no puede restituir lo que no tiene, por ello entiende que los contratos cuya nulidad se solicita se confirmaron tácitamente con el canje y posterior venta al FGD al ser estos realizados de forma voluntaria por la demandada.

En este sentido no puede apreciarse las alegaciones de la recurrente, toda vez, que ni el canje ni la venta supone confirmación del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes ni renuncia a la acción de nulidad pues el canje se impuso obligatoriamente.

Este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

La conversión forzosa de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios. Y es que la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada o preferentes de las que eran titulares aprovechando la ventana de liquidez que dicho organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 CC habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de unas acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, como dice la actora, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado.

En cuanto a la imposibilidad de restituir la cosa por carecer de las acciones señalar que es de aplicación el artículo 1307 del Cc 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió'. Este precepto es un complemento al artículo 1303 que se aplica a la nulidad radical y a la relativa y prevé la disyuntiva de restituir lo recibido por el contrato anulado, in natura, o si no es posible por equivalencia. Por lo expuesto anteriormente y no pudiendo hablar de pérdida de la cosa por dolo o culpa (art.

1314) sino habiéndose transmitido a tercero adquirente cumple la parte pagando la equivalencia del valor con la restitución de rendimientos percibidos y sus intereses.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC .

OCTAVO.- DE LOS INTERESES.- Impugna también la apelante la condena a pagar los intereses legales del importe invertido por la actora desde las fechas de compra, pues, según alega ello comportaría un enriquecimiento injusto para la actoras. Sin embargo, los efectos de la nulidad que se declara ex art 1303 CC , impone, que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Es por ello que la recurrente deberá pagar a la actora la cantidad fijada en la instancia, previa compensación de las cantidades percibidas por ésta y en la forma dispuesta en la sentencia.

NOVENO.- COSTAS .- Impugna por último la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que tampoco pueden prosperar. Vistos los razonamientos expuestos tanto por el Juez a quo como en la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las serias dudas de hecho o de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

DÉCIMO.- COSTAS DEL RECURSO.- La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada art. 398.1 LEC .

Debe acordarse, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 DECIMO
PRIMERO.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cerdanyola del Valle en fecha 23/03/2015 , confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.