Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 988/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 343
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a uno de junio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 68/2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de
Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 988/2016, a instancia de Dª Catalina , D. Roberto Y
D. Luis Angel , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel Pérez Espino,
y defendido por el Letrado D. Victor Camacho Adarve; contra D. Arturo , representado en la instancia por
la Procuradora Dª Gema Agudo Casero, y defendido por la Letrada Dª Rosa Mª Espinosa de los Monteros
Choza y Dª Milagros representada en la instancia por la Procuradora Dª Gema Agudo Casero, y en esta
alzada por la Procuradora Dª Mª Jesús López Delgado, y defendida por la Letrada Dª Rosa Mª Espinosa de
los Monteros CHoza.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Villacarrillo con fecha 18 de mayo de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Catalina , Roberto y Luis Angel frente a Arturo y Milagros , y en consecuencia: 1.- DECLARO que la finca de los demandados (sita en CALLE000 nº NUM000 , de Segura de la Sierra) como fundo sirviente se encuentra gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los actores (sita en CALLE000 nº NUM001 , de Segura de la Sierra) como fundo dominante, adquirida por prescripción adquisitiva de más de veinte años, siendo que la ventana se encuentra abierta en pared propiedad de los demandados.

2.- DECLARO que los demandados se deben avenir y respetar dicha servidumbre de luces y vistas, debiendo estar y pasar por dicha declaración, no debiendo perturbar a los propietarios del predio dominante en el quieto y pacífico uso y disfrute de la servidumbre.

3.- CONDENO a los demandados a demoler el muro de bloques de fábrica construido a una distancia inferior a tres metros respecto de la ventana que constituye la servidumbre de luces y vistas, del modo previsto en las páginas 30 y 31 del informe elaborado por la perito judicial Dña. Estela ; SIN QUE HAYA LUGAR a reponer la integridad de las obras a su estado original (porche del patio).

4.- No se realiza pronunciamiento expreso en costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada Dª Milagros en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitándose en el mismo la declaración de nulidad por falta de congruencia 'extra petita' de la sentencia en cuanto al pronunciamiento de condena sobre la demolición del muro por no encontrarse entre lo solicitado por la parte actora y la revocación de la sentencia en cuanto al reconocimiento de una servidumbre de luces y vistas con la que queda gravada la finca de la demandada y en su lugar se dicte otra por la cual se declare el no reconocimiento de la servidumbre de luces y vistas por estar el hueco en pared propia de la parte demandante y tratarse de una servidumbre negativa y con expresa condena en costas.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita su desestimación y confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 31 de mayo de 2017 en que tuvo lugar, formando el Tribunal además del ponente los Magistrados que constan al margen en sustitución de los designados inicialmente por necesidades del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación formulado contra la sentencia que estima en parte la demanda, en el sentido reflejado en el antecedente de hecho primero de la presente, contiene dos motivos de impugnación diferenciados, el primero referido al pronunciamiento que condena a la demolición de un muro respecto del que se alega incurre en vicio de incongruencia al no haberse solicitado por la parte demandante tal demolición, y el segundo referido al pronunciamiento que declara la existencia de la servidumbre de luces y vistas demandada, por prescipción adquisitiva de más de veinte años, al encontrarse abierta la ventana en pared propiedad de los demandados.

A ambas motivos y con ello al recurso se opone la parte actora, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

Segundo.- Debemos principiar la resolución del recurso por el segundo motivo por razones obvias, pues si se estimara, ello supondría la desestimación de la demanda, ( y no la declaración de que no existe servidumbre como se solicita en el recurso, pues para ello se debería haber ejercitado la acción negatoria de servidumbre mediante reconvención).

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, principalmente las testificales y periciales, declara la existencia de la servidumbre de luces y vistas objeto del pleito al concluir que la ventana objeto del procedimiento no es un hueco de mera tolerancia previsto en el artículo 581 del C.Civil , y que está abierta desde hace más de 50 años en un muro privativo del edificio de los demandados, que en la servidumbre sería el fundo sirviente, lo que permite calificarla de positiva, y consecuentemente, susceptible de adquisición por prescripción de 20 años desde su apertura, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

La parte recurrente alega en relación a tal pronunciamiento discrepa de que se trate de un muro privativo de los demandados, en base al argumento de que la habitación dónde está abierta la ventana, que da al patio de la colindante, se encuentra en claro 'engalaberno', esto es, pisa sobre la propiedad de los demandados, siendo un añadido que monta sobre la planta baja o nivel 01 de la edificación de los demandados, con la que existe una medianeria horizontal o tumbada ( suelo con techo de ambas ); de lo que deduce sin solución de continuidad que la parte del muro dónde se ubica la ventana, sería privativo de los actores, y por tanto la servidumbre negativa, en cuyo caso el tiempo de prescripción de 20 años se iniciaría con el hecho obstativo a su apertura, no transcurrido en el caso de autos.

Pues bien, tal discrepancia sobre a qué edificación pertenecería el muro en cuestión, no está amparada en prueba alguna, ni siquiera en la pericial aportada por la demandada recurrente, pues ciertamente lo que viene a sentar es que el muro asienta sobre terreno de los demandados, colindando a sus dos lados con el mismo, lo que es signo contrario a la presunción de medianería, inicialmente afirmada por los actores.

Y deducir del simple hecho de que sería la pared de cerramiento de la habitación de los actores, que en esa parte, pertenece a los mismos, para calificar la servidumbre de negativa, es apartarse del resto de las pruebas, de las que no se puede concluir que esa parte del muro de mampostería se construyera al añadirse la construcción de la edificación colindante cuya habitación pisa sobre la de los demandados; antes bien, como concluye la perito judicial, ( pag 27) se aprecia claramente que el muro pertenece a los demandados adosándose la construcción de los demandantes con posterioridad al mismo.

Por tanto, no puede prosperar la alegación realizada, debiendo mantenerse el pronunciamiento objeto de impugnación, y por sus propios fundamentos que esta Sala comparte.

Tercero.- Por lo que respecta al primer motivo del recurso, la existencia de incongruencia en la sentencia al disponer la demolición de una pared de bloques, que no había sido solicitada en la demanda, lleva razón la parte recurrente.

Para valorar la posible incongruencia debe compararse lo solicitado en la demanda con lo concedido o resuelto en la sentencia, y basta leer el suplico de aquella para verificar que en el apartado 3 solicitaban los demandantes: ' se les condene a que repongan la situación física del mencionado patio ( en cuanto a la cubierta con la que han dotado al mismo) a su estado originario, a fin de restituir la situación preexistente tal como estaba, procediendo a realizarlo a su costa en el tiempo que judicialmente se les señale, demoliendo la construcción indebidamente realizada.' La sentencia desestima la pretensión de demolición de la cubierta, a la que se refería la demanda, pero, atendiendo a dos informes periciales, el de la propia recurrente y el judicial, que efectivamente concluyen que se ha construido un muro de bloques en el patio, a distancia inferior a tres metros, que en parte limita las vistas de la ventana en cuestión, acuerda su demolición conforme a la pericia judicial, que lo valora en unos 341 euros.

Esta Sala aún comprendiendo que con tal decisión, posiblemente se está anticipando a otra posible demanda, y que ciertamente estaría avalada por las periciales referidas, considera que efectivamente se incide en la incongruencia denunciada, pues la sentencia tiene que ajustarse a lo solicitado conforme determina el artículo 218 de la LEC que se alega infringido. A lo que se añade que la construcción de la pared en cuestión ni siquiera era un hecho litigioso sobre el que versara el debate, por lo que escasamente fue debatido en el juicio, y sólo al hilo de los informes periciales referidos.

En definitiva, si en la demanda se establecía como perturbación de la servidumbre de luces y vistas, la construcción de la cubierta parcial del patio, sin hacer referencia alguna a la pared cuya demolición acuerda la sentencia, es claro que este pronunciamiento incide en el defecto alegado, debiendo suprimirse del fallo de aquella.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, con fecha 18 de mayo de 2016 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 68/2014, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de suprimir del fallo la condena a la demolición del muro, confirmándola en lo restante, y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0988.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.