Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 187/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2014/0000516

Recurso de Apelación 187/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 76/2014

Apelante/Demandante:DON Benjamín

Procurador:Don José Ignacio Osset Rambaud

Apelante/Demandada:DOÑA Lina

Procurador:Don Miguel Lozano Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 21 de abril de 2.017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 76/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante-demandante, Dº. Benjamín , representado por el Procurador Dº. José Ignacio Osset Rambaud.

De otra como apelante-demandada, Dª. Lina , representada por el Procurador Dº. Miguel Lozano Sánchez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE ACUERDA la disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO celebrado entre D. Benjamín y Dª. Lina celebrado el día 1 de septiembre de 2001 con los efectos inherentes a esta declaración y a la mera presentación de la demanda, consistentes en la disolución definitiva del vínculo matrimonial, disolución del régimen económico matrimonial en su caso, cese de la presunción de convivencia de los cónyuges, revocación de los consentimientos y poderes y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se acuerdan las siguientes medidas:

A) Se procede atribuir la guarda y custodia del menor, Juan , a la madre, Lina , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. El cambio de guarda y custodia será efectivo una vez finalice el periodo de vacaciones de verano del menor.

B) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Benjamín de la siguiente manera:

1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar. Las recogidas y entregas se realizarán en el colegio, salvo que los padres lleguen al acuerdo de que se realice en otro lugar. El padre también disfrutará de la compañía de su hijo los festivos que formen puente escolar con el fin de semana al que vayan unidos y que le corresponda disfrutar al padre. En ese caso, la recogida del menor se efectuará a la salida del colegio del día anterior al festivo y se entregará a la entrada del colegio del día siguiente al último festivo, salvo acuerdo de las partes.

2.- Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas en exclusiva por cada progenitor de forma alternativa, correspondiendo a la madre su disfrute los años pares y al padre los impares. La recogida se efectuará a la salida del colegio del último día lectivo y la entrega se efectuará a la entrada del colegio del primer día de clase tras las vacaciones, salvo acuerdo de las partes.

3.- Las vacaciones de Navidad serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores, debiendo elegir, en caso de discrepancia, la mitad concreta de disfrute la madre los años pares y el padre los impares. Las mitades serán, la primera, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y, la segunda, desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta la entrada del colegio el primer día de clase tras las vacaciones. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán en el colegio o en el domicilio materno, según proceda, salvo mejor acuerdo de las partes. El día de Reyes, el progenitor que no tenga al menor en su compañía, podrá recogerle a las 13.00 horas del domicilio del progenitor que los tenga con él y devolverlos en el mismo lugar a las 19.00 horas.

4.- En cuanto a las vacaciones de verano, cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares, entendiendo por periodo vacacional las vacaciones escolares de verano determinadas por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid para cada curso académico, debiendo distinguirse un primer periodo que abarca desde el primer día de vacaciones escolares -en los últimos días del mes de junio-a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20.00 horas; un segundo periodo desde el 30 de junio a las 20.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas; un tercer periodo desde el 15 de julio a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas; un cuarto periodo desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas; un quinto periodo desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas y un sexto periodo desde el 31 de agosto a las 20.00 horas hasta el primer día de colegio, a la entrada del centro -en los primeros días del mes de septiembre-. Cada progenitor pasará con su hijo tres periodos de los seis anteriores, agrupados, a falta de acuerdo, en la secuencia primero-tercero-quinto y segundo-cuarto-sexto, si bien se faculta a que los padres lleguen al acuerdo de establecer la división de otra manera (primero-cuarto-quinto y segundo-tercero-sexto o primero-tercero-cuarto y segundo-quinto-sexto) o en mitades perfectas (primero-segundo-tercero y cuarto-quinto-sexto). En defecto de acuerdo, deberá elegir la madre en los años pares los periodos concretos de disfrute y el padre en los impares.

Se establece la obligación para ambos de que, en caso de discrepancia, el progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional de disfrute, lo comunique fehacientemente al otro con, al menos, un mes de antelación. En el caso de que el progenitor al que le corresponda elegir no cumpla con el citado preaviso, la facultad de decisión pasará, automáticamente, al otro progenitor, quien deberá comunicar la decisión por la misma vía fehaciente.

Las recogidas y entregas del menor serán, con carácter general y de forma prioritaria, en el centro escolar. Las recogidas y entregas del menor podrán ser realizadas por el padre, la madre o por cualquier familiar consanguíneo hasta el segundo grado, en línea recta o colateral de ambas líneas del menor, salvo que los padres alcancen otro acuerdo.

Las comunicaciones cada uno de los progenitores en los periodos en los que no tengan en su compañía a su hijo serán facilitadas por el custodio en ese momento dentro de los límites de lo razonable, permitiendo, a falta de acuerdo, una llamada telefónica diaria, y siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas establecidas para ello.

Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar en el que se encuentre el niño en los periodos vacacionales o de fines de semana cuando se lleven al menor de viaje fuera del domicilio habitual.

El nuevo régimen de visitas comenzará a regir una vez finalice el periodo vacacional de verano, con el fin de no alterar los acuerdos alcanzados por las partes en relación con el periodo estival.

C). Uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 , n° NUM000 de DIRECCION001 , así como del ajuar familiar, a la madre y al hijo. Los suministros serán abonados por quien disfrute la vivienda y los gastos derivados de la propiedad de la misma serán abonados en proporción a sus respectivas cuotas de titularidad, reales o ideales (IBI, Comunidad de Propietarios, Tasa de Basuras, Seguro, etc.). Para hacer efectivo el traslado del demandante, se le concede hasta el 31 DE AGOSTO DE 2015 para que abandone el domicilio familiar.

D) Se establece una pensión de alimentos a satisfacer por D. Benjamín a favor de su hijo Juan de 250 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada por el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y quedará sujeta a una actualización anual conforme al IPC que cada año publica el INE u organismo que le sustituya, a aplicar desde el primer mes de cada año. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, siempre que medie el común consentimiento de los progenitores en el ejercicio compartido de la patria potestad para su acometida.

E).- No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas.

Se acuerda oficiar al Registro Civil de Atarfe (Granada) donde figura inscrito el matrimonio de las partes en el Tomo NUM001 , página NUM002 de la Sección Segunda, el contenido de esta sentencia, una vez sea firme, a fin de que surta efectos frente a terceros.

Únase la presente Sentencia al Libro de Sentencias de este Juzgado y dedúzcase testimonio de la misma para su unión a los Autos y copias a los efectos de su notificación, expresiva esta última de que contra ella puede interponerse recurso de apelación por escrito ante este mismo juzgado en los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ).

Así lo mando y firmo. '

En fecha 14 de julio de 2015, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: DISPONGO

Que no procede aclarar en el sentido solicitado en el escrito de fecha 9/07/15 puesto que dicha cuestión fue resuelto en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia; y procede aclarar la Sentencia en el sentido siguiente:

Dejar sin efecto el fundamento de derecho tercero donde dice ' ha quedado acreditado que ambas partes progenitores idóneos para su hijo, lo que ha llevado en este caso al establecimiento de la guarda y custodia compartida' debe decir 'ha quedado acreditado que ambas partes progenitores idóneos para su hijo'.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud formulada. Los plazos para dichos recursos comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Expídase testimonio de la presente y únase a los autos principales, e incorpórese la original al libro de sentencias y autos definitivos en unión de la resolución que aclara, de la que pasa a formar parte integrante.

Así lo pronuncia, manda y firma. Dña. Natalia Velilla Antolín, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de DIRECCION000 . Doy fe. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de junio de 2.015 , en cuya virtud, con atribución de la custodia del menor de edad Juan , hijo común, a la progenitora, se fija contribución de alimentos a cargo del padre en importe de 250 € al mes, vinculando a aquéllos al pago al 50 % del IBI, seguro de hogar y comunidad de propietarios de la vivienda familiar, cosa común, no así las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para su adquisición.

Postula la representación procesal del allí actor Dº. Benjamín , se le otorgue la custodia de Juan , en los términos y con las consecuencias que expresa en el escrito generador del proceso.

Por su parte, la de Dª. Lina , interesa de la Sala se eleve la aportación paterna a 500 € al mes y se acuerde que ambos litigantes abonen por mitad las dichas cuotas de hipoteca.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso la custodia del menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Juan , según viene establecida en la sentencia apelada y otorgada a la progenitora.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, fruto de la absoluta inmediación, de la que solo participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 17 de junio de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración.

Es cierto que en sede de medidas provisionales la guarda se atribuyó al padre, no obstante, luego en el principal se emitió dictamen psicosocial a 27 de marzo de 2.015 por las Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 524 a 541, en el que se recomienda como alternativa más beneficiosa para Juan la materna.

De meritado informe, suscrito por peritos de cuya profesionalidad, objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se infiere que Dº. Benjamín muestra un comportamiento tendente a contaminar e interferir negativamente en la relación maternofilial, de lo que ha de abstenerse, pues con ello compromete su propia responsabilidad parental, habiendo llegado incluso a realizar grabaciones de disputas e incidentes entre los progenitores a presencia del niño.

Resulta igualmente que a Juan reporta estabilidad la rutina y el hábito, siendo el entorno materno el que mejor garantiza la tranquilidad al menor, que se encuentra inmerso en un fuerte conflicto de lealtades, hasta el punto de verse sumido en un estado anímico presidido por la tristeza.

Ha puesto el acento el padre a lo largo del proceso en un exceso de punición para el menor en el estilo educativo de la madre, que no se detecta ni por las componentes del Equipo Técnico autoras del informe antes mencionado, ni tampoco por el profesorado, orientadores o tutores del centro escolar en el que viene Juan escolarizado.

En otro orden de cosas, la progenitora ha sido hasta el dictado del auto de medidas provisionales, fechado a 5 de mayo de 2.014, cuidadora principal del menor, siendo perfecta conocedora con mayor intensidad de las necesidades en todo orden del niño, existiendo una adecuada vinculación afectiva y de apego seguro entre Juan y Dª. Lina , sin mostrar rechazo hacia esta figura.

Se nos dice en el escrito de recurso que no presenta carencias Juan que deriven de la permanencia en uno u otro entorno, lo cual es absolutamente cierto en el aspecto material, pero no desde luego en el emocional o afectivo.

El menor demandaba mayor tiempo con la madre, aun cuando no deseara ampliar el número de pernoctas.

La jornada laboral del padre hace precisa la intervención de terceras personas para la adecuada atención del hijo, cuidadora y ampliación de horario, a diferencia de la progenitora que presenta disponibilidad horaria plena.

Desde luego, reconocemos en el padre capacidad para el ejercicio de la coparentalidad, pero ello no aboca sin más a estimar el recurso, cuando el interés del hijo en este caso aconseja la guarda materna, que, por lo demás, no implica pérdida de la relación afectiva y vinculación con el padre, pues queda garantizada en méritos al régimen de comunicaciones paternofiliales, que además permite a Juan contar con la presencia de uno y otro progenitor en reparto y distribución equitativa de espacios cronológicos adecuados para él.

En definitiva es procedente confirmar la sentencia apelada en el aspecto relativo a la custodia, con lógica desestimación del recurso de Dº. Benjamín , desestimación de pretensión que hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.-En lo que afecta a la aportación paterna a los alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, esta Sala considera más modulada a las actuales circunstancias concurrentes en el panorama de la familia que nos ocupa, la cantidad establecida por la Juez 'a quo' que la propuesta por la custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Juan , de 12 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM003 de 2.004, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que se eleve para este niño el gasto.

Para la fijación de la pensión de alimentos se han considerado todos los desembolsos ordinarios comunes, los que de por sí justifican dicha aportación.

El gasto más elevado que se suele generar por los menores es el derivado de la instrucción y educación, el que se devenga en tan solo 10 mensualidades al año, y que en este caso es moderado al cursar Juan estudios en centro público.

Se consideran igualmente los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen suministros, consumos y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de Juan , sino que en ellos participa igualmente la madre.

Llegado este punto, no puede dejar de mencionarse que la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, viene en su uso atribuida al niño, lo que no deja de ser otra forma más de contribución del padre, no limitada aquí a lo meramente económico.

Por tanto, a las necesidades vistas es proporcionada la pensión de 250 € mensuales, sin que justifique la madre perentorio para el digno sustento de Juan 500 € al mes a cargo del padre, cuando no ha traído a las actuaciones documentos referidos a propios gastos del niño.

La capacidad económica del obligado ha sido evaluada correctamente por la Juez 'a quo', constándole unos emolumentos de 2.169Â?33 € mensuales netos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, con los cuales, no solo habrá de abonar la pensión de alimentos, sino también la parte de cuota de amortización de hipoteca que grava la vivienda familiar proporcional a la de titularidad que sobre la misma ostenta, de la que luego nos ocuparemos, al constituir segundo motivo de recurso de Dª. Lina , así como atender con igual suficiencia y dignidad el propio sustento, en el que se incluye la cobertura de la básica necesidad de vivienda, que ahora va a suponer para el desembolso adicional, al atribuirse el uso de la familiar al menor y a la progenitora como custodio en méritos al artículo 96 del Código Civil .

Aun en el supuesto más favorable a la apelante a la que nos venimos refiriendo, la posibilidad de desembolsar aporte superior, no determina sin más a elevar la pensión, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues estas son su techo último.

Por lo demás, la guardadora en el presente se encuentra en situación de completar cualquier carencia que deje en descubierto la aportación paterna, pues ella misma dispone de ingresos periódicos, regulares y estables procedentes de la pensión pública que por invalidez percibe de la Seguridad Social, que podemos cifrar netos y con la parte proporcional de pagas extraordinarias en 1.102Â?79 €, de donde, ya siquiera con esta cantidad, puede contribuir a los alimentos de su hijo, ello para el supuesto de que no dispusiera de otras fuentes adicionales, como se apunta de adverso, pues del listado de movimientos de cuentas se advierten detalles de entrada de 500 €; del resultado de la averiguación patrimonial obtenida por el órgano judicial se constatan saldos bancarios ascendentes a la no despreciable suma de unos 22.000 €; y, finalmente, no se hubiera recurrido con motivo de la hipoteca en ningún caso de no encontrarse realmente en condiciones de desembolsar mensualmente los 650 € que debe suponer el 50 % de la cuota de amortización, nada de lo cual es compatible con la ausencia de otros recursos que no sean la dicha pensión.

Debe también la madre contribuir proporcionalmente las necesidades de Juan , sin limitarse a prestarle atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En consecuencia, también en lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.-Entrando en el examen de la problemática planteada con motivo de las cuotas de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión de Dª. Lina , en cuanto, oportunamente deducida la solicitud de adverso en el escrito generador del proceso, se prestó a ello conformidad, por lo que se incurre en incongruencia en la disentida, debiendo observarse los principios de justicia rogada y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma) de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

A mayor abundamiento, participando en la propiedad del inmueble ambos litigantes al 50 %, es lo procedente, contando uno y otro con medios suficientes al efecto, se afronte la carga hipotecaria en igual proporción por cada uno, lo que, por otra parte en ningún modo ocasiona perjuicio al obligado en sus derechos dominicales, en cuanto, al tiempo de la efectividad de la división de la cosa común o de la venta, será factible, si procediere, computar los pagos efectuados tanto por Dº. Benjamín como por Dª. Lina con motivo de la contribución a los gravámenes que pesen sobre el bien.

Ha de ser estimado el motivo de recurso, como hemos anticipado, con lógica revocación parcial de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que ambos litigantes habrán de abonar al 50 % las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, hasta su venta, o hasta la división de la cosa común.

SEXTO.-Las alegaciones vertidas en el tercer motivo de recurso de Dº. Benjamín no pueden determinar a pronunciamiento alguno en la presente, toda vez que no integran objeto de recurso los fundamentos jurídicos que se contengan en la sentencia, sino en exclusiva los pronunciamientos contenidos en el fallo.

SÉPTIMO.-Al haberse deducido recurso de apelación por ambos litigantes, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.-La desestimación del recurso de Dº. Benjamín determina la pérdida del depósito por el constituido, y la parcial estimación del de Dª. Lina da lugar a la devolución del consignado por ésta, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Benjamín , y ESTIMANDO parcialmente el deducido por Dª. Lina , los dos frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2.015, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 76/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se vincula a ambos litigantes al abono al 50 % o por mitad, de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, hasta su venta o división de la cosa común.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Habrá de darse legal destino al depósito constituido por Dº. Benjamín , debiendo hacerse devolución del consignado por Dª. Lina .

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0187-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe