Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 26/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000026/2017
NIG: 3802641120160001541
Resolución:Sentencia 000343/2017
Proc. origen: Familia. Separación contenciosa Nº proc. origen: 0000251/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal fiscal
Apelante Dulce Angela Maria Rodriguez Hernandez Patricia Carracedo Garcia
Apelante Ángel Jesús Jose Alejandro Rodriguez Gutierrez Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova
Dominguez
SENTENCIA
Rollo nº 26/2017
Autos nº 251/2016
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados los presentes recursos de apelación
interpuestos por la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de
Separación contenciosa n.º 251/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de
DIRECCION000 , promovidos por D.ª Dulce , representada por la Procuradora D.ª Patricia Carracedo García
y asistida por la Letrada D.ª Ángela María Rodríguez Hernández, contra D. Ángel Jesús , representado por
la Procuradora D.ª María del Pilar González-Casanova Domínguez, y asistido por la Letrada D.ª María del
Carmen Gutiérrez Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Sergio Oliva Parrilla, dictó sentencia el 26 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carracedo García, en la representación que ostenta de Dª. Dulce contra D. Ángel Jesús , debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por Dª. Dulce y D. Ángel Jesús , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

2.- ADOPTAR y ADOPTO como medidas definitivas las siguientes: 1.- patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por el interés de los menores, todas las decisiones que afecten a los mismos.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre.

3.- Régimen de visitas del padre: El padre podrá y deberá relacionarse, comunicarse y permanecer con sus hijos, con el fin de preservar y garantizar la estabilidad, bienestar e7 interés de los mismos, mediante un régimen de visitas amplio y flexible. Para ello, primarán los acuerdos que pudieran alcanzar los progenitores en interés de sus propios hijos, debiendo limar los conflictos existentes entre ambos en beneficio de los menores.

No obstante, y para el caso de discrepancias y con el propósito de asegurar el derecho irrenunciable de estos a ese contacto con su padre, con carácter mínimo, se establece como régimen de visitas y comunicación el que a continuación se especifica, el cual habrá de ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe: - RESPECTO DEL MENOR Felipe : Fines de semana alternos: El padre podrá tener al menor los fines de semana alternos con pernocta, los recogerá el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas.

Visitas intersemanales: Los miércoles y los viernes, el padre podrá estar con su hijo desde la salida del colegio hasta las 19 horas.

Vacaciones escolares.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre los pares.

Debe incentivarse por los progenitores la comunicación del hijo cuando el otro no disfrute de su compañía.

- RESPECTO DE LA MENOR Tamara : Dada la edad (15 años) se fija un régimen abierto en el que ambos acuerden cuando se deban desarrollar las visitas.

4.- Pensión de alimentos para los menores: El padre deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 260.-€ mensuales (130 euros por cada hijo). Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios devengados por los hijos menores se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo tal consideración los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 CC , que sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago, teniendo tal consideración los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos.) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc, aclarando que el material escolar y los uniformes, seguros escolares, APA y similares no son gastos extraordinarios puesto que se repiten en fecha cierta, previsible y de forma anual.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio, en su caso), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( artículo 156 CC ). Criterio a8 seguir, salvo en el caso de que se haya de acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

5.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar: El uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuye a los hijos comunes y a la madre en cuya custodia quedan.

3.- Todo ello, sin imponer las costas del juicio a ninguna de las partes litigantes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 260 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los dos hijos menores de edad (130 euros para cada menor), se interpone recurso por ambas partes demandante, y con común fundamento en una errónea valoración de la prueba en cuanto a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos, necesidades de los menores y doctrina del llamado 'mínimo vital' interesa la demandante su incremento a la de 300 euros y el demandado su minoración a 200 euros.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada los recursos interpuestos por ambas partes a la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de los dos hijos, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado 'mínimo vital' (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas resulta acreditado que son dos los hijos menores de edad, de 16 y 12 años de edad en la actualidad, como nacidos en NUM000 de 2001 y NUM001 de 2004 respecto de los que no constan necesidades especiales, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de menores de esas edades.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, el obligado a prestarlos trabaja con un sueldo de unos 400 euros mensuales, según se afirma en la instancia y no se cuestiona en esta alzada, mientras que en la pieza separada de medidas provisionales también consta que ha tenido que integrarse en un programa de Caritas en un centro de acogida (para alojamiento y cobertura de necesidades básicas).- En cuanto a las ingresos de a la demandante también con un contrato de duración determinada (folio 69 de autos principales y 30 y siguientes de la pieza de medidas) pero sin que consten sus ingresos.- De lo expuesto, y en aplicación de la nueva orientación jurisprudencial expuesta en el fundamento anterior este Tribunal no comparte las conclusiones de instancia; la escasez de recursos del actor impone que no pueda fijarse una cantidad que excede de la mitad de sus ingresos, que se verían reducidos a unos 140 euros al mes por lo que en absoluto respeta el principio de proporcionalidad, fijándose una cantidad ilusoria que solo implicaría la imposibilidad para pagarla.- Es el Tribunal consciente de las necesidades de los menores pero los recursos del obligado a prestarlos impiden que pueda fijarse una cantidad superior a la por él solicitada , en su recurso de 100 euros al mes por cada menor (que ya supone el 50% de sus ingresos), por lo que procede la estimación del recurso de la parte demandada y la correlativa desestimación del interpuesto por la demandante.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas procesales de ninguno de los recursos, el del demandado por ser estimado y el de la actora por las dudas de hecho que presentaba la cuestión sometida y la especial naturaleza de aquella.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Dulce y estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer la pensión alimenticia en la cuantía de 200 euros mensuales, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.