Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 72/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00343/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2012 0031332

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000610 /2016

Recurrentes: Loreto , Martin

Procuradores: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, CESAR AYLLON ROMERA

Abogados: MERCEDES URRACA LAGUNA, CARMEN SANCHEZ HERRERO CRISTIAN MONCLÚS ESCÓ

SENTENCIA NÚMERO: 343/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a dieciséis de Mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio verbal de inventario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad con el número 610/2016, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 72/2017 a instancia deDOÑA Loreto representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y defendida por la letrada Dª. MERCEDES URRACA LAGUNA, actuando en esta alzada como parte demandante-apelante, contraDON Martin representado por el Procurador D. CÉSAR AYLLÓN ROMERA, y defendido por el letrado D. CRISTIAN MONCLÚS ESCÓ quien actúa como demandado-apelante en esta alzada, y

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada con fecha 19 de Junio de 2016 en el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad demanda liquidación de régimen económico matrimonial a instancia de doña Loreto contra el Sr. Martin que dio lugar al procedimiento identificado como 610/2016.

Admitida a trámite la demanda se procedió a verificar acta de formación de inventario el 22 de Septiembre de 2016, y ante la discrepancia acaecida en el mismo, se celebró juicio verbal en fecha 15 de Noviembre de 2016 en que se procedió a la práctica de las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por el Juez con el resultado obrante en autos.

SEGUNDO.- En fecha 18 de Noviembre de 2016 se dictó sentencia por la que se declaraba que siendo los efectos de disolución del consorcio conyugal operativos desde final de julio de 2012, el inventario de bienes de la comunidad existente entre Doña Loreto y don Martin (consorcio y comunidad postconsorcial) está formada por las siguientes partidas:

'

Activo:

2.- Crédito de la comunidad postconsorcial frente a Martin por el importe de 1560 euros debido a embargo de la libreta mancomunada Barclays obtenido de la venta del inmueble como consecuencia del proceso de ejecución 114/20015.

3.- Vehículo Toyota Yaris matrícula H-....-QJ .

Pasivo:

2.- Derecho de crédito por 1016'41 euros de Doña Loreto frente al consorcio por los pagos efectuados en relación al vehículo Toyota Yaris MATRÍCULA H-....-QJ por ITV, impuesto de circulación y seguro de responsabilidad civil en los años 2014, 2015 y 2016.

4.- Derecho de crédito de Reftown Investments SLU frente al consorcio/comunidad postconsorcial por deuda de tarjeta de crédito por 5775'13 euros más los intereses.

5.- Derecho de crédito de IBERCAJA referido al saldo deudor por cuenta NUM000 frente al Consorcio comunidad postconsorcial por 101'19 euros más intereses.

7.- Derecho de crédito de la madre del Sr. Martin (Dª. Elena ) por importe de 6000 euros en concepto de préstamo que les hizo.

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Martin , por el que se solicitaba la nulidad de las actuaciones por inadmisión de las pruebas solicitadas en su día en el acto del juicio, y acordar la inclusión en el inventario como activo el mobiliario completo del antiguo domicilio familiar valorado en 8000 euros y en el pasivo deuda de tarjeta de crédito de cuenta conjunta con Reeftown Investments SLU que asciende a 421'49 euros; deuda con BBVA por cuenta conjunta por importe de 101'27; deuda con EL Directorio por importe de 1952'77 euros; deuda con Martin por herencia privativa de su padre ascendente a 45415'47 euros; deuda con Martin por herencia privativa de su abuelo ascendente a 22167'58 y 25591,89, además de restitución de libros privativos enumerados en lista aportada.

Igualmente en tiempo oportuno se presentó recurso de apelación por Doña Loreto contra la expresada resolución, por la que se solicitaba con revocación de aquélla, la inclusión en el activo consorcial el saldo de la libreta mancomunada Barclays que resulta del precio obtenido por la venta del inmueble consorcial; y el derecho de crédito de Don Florentino por pagos por él efectuados a cuenta del consorcio por importe de 7700'35 euros, así como se excluya del pasivo el crédito a favor de Reftown Investments y el reflejado a favor de doña Elena .

CUARTO.- Admitidos a trámite ambos recursos, por escrito con entrada en fecha 25 de enero de 2017 la representación del Sr. Martin se opuso al recurso sustanciado por la contraparte pidiendo en esos extremos la confirmación de la resolución de instancia.

Por otro lado por escrito con entrada en fecha 30 de enero de 2017 la representación de la Sra. Loreto se opuso a las pretensiones de la contraparte solicitando la confirmación de la resolución de instancia respecto de tales extremos.

QUINTO.-. Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes, admitiéndose prueba documental, y no siendo necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 9 de Mayo de 2017.

SEXTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso interpuesto por Don Martin .

Se interesa con carácter previo la nulidad de las actuaciones que se sostiene tuvo lugar con ocasión de la indebida desestimación de diligencias probatorias generadoras de indefensión.

La pretensión no puede estimarse. Las infracciones procesales que pudieran originarse en el seno de la tramitación de un proceso judicial que puedan generar indefensión, tal y como se aduce por el recurrente, deberán corregirse por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ( art. 227.1 LEC ). La articulación de un incidente ordinario de nulidad al amparo de la previsión del párrafo 2 del art. 227 LEC o extraordinario conforme a la previsión del art. 228 LEC presupone que la infracción procesal cometida genere indefensión que no pudiera ser corregida a través de los recursos procesales previstos al efecto. Tratándose en este caso de denegación de diligencias prueba, contra las mismas cabía articular, como de hecho articuló el recurrente (pues así consta en las actuaciones recurso de reposición), por lo que consecuentemente la supuesta infracción no generó indefensión al poder ser atacada. Pero incluso contra la resolución denegatoria en materia probatoria, el recurrente podía instar la práctica de prueba indebidamente negada en primera instancia en la articulación de su recurso de apelación. De hecho así lo prevé el art. 460.2 LEC cuando expone queEn el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. 3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Consecuentemente de entender que se había cometido una infracción procesal en la denegación probatoria, el recurrente debería de haber solicitado su práctica ante esta Sala con base en el supuesto del 460.2.1 LEC y no interesar una nulidad de actuaciones que sólo cabe como supuesto excepcional cuando la infracción no pueda corregirse a través de los cauces ordinarios previstos para ello.

SEGUNDO.- Sobre la impugnación del activo.

Versa sobre la no inclusión del mobiliario del piso vendido con carácter previo por ambos consortes a un tercero. Se viene a sostener que tales bienes preexistían y que no se dio razón de ellos por quien era su poseedora. Se trata de los que existían en la vivienda común que igualmente de consuno fue transmitida a un tercero en el año 2015. Sabido es que corresponde a quien pretende incorporar al inventario un bien como perteneciente al patrimonio a dividir debe de proceder a la cumplida acreditación de su existencia y de su pertenencia al mismo. En el presente caso nada se ha acreditado al respecto, ni puede extraerse de la simple prueba de presunciones el destino dado a tales bienes tras la venta verificada por ambos cónyuges. Siendo perfectamente factible que como se sostiene por la contraria fueran aquellos abandonados en su mayoría en favor del adquirente que pudo darles el destino que quiso, a salvo aquéllos que los vendedores pasaron a recoger y a extraer, lo cual supone en cierto modo un reparto de aquéllos. Consecuentemente tal y como se sostiene en la instancia no cabe la inclusión pretendida y el motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la impugnación del pasivo.

Versa el siguiente motivo sobre la falta de inclusión como deudas del consorcio las deudas de la tarjeta de crédito de cuenta conjunta con Reeftown Investments SLU y BBVA por importes de 421'49 y 101,27 euros.

El primero de ellos hace referencia al parecer a una cesión de un crédito de IBERCAJA derivado del uso de una tarjeta por cargos que se sostienen fueron anteriores al momento de disolución del consorcio (finales de Julio de 2012). Tal y como pone de relieve el Juez en su resolución no consta realmente que el crédito de referencia se hubiere empleado o destinado a la satisfacción de obligaciones a cargo del consorcio, siendo ello indispensable para su inclusión dentro del pasivo comunitario. El motivo se desestima.

Sobre el crédito del BBVA sucede algo similar. El crédito hace referencia a gastos relacionados con una tarjeta marca 'A tu ritmo' por intereses de demora del que resulta titular el recurrente por importes devengados en el año 2014, esto es con posterioridad a la extinción del Consorcio. No se sabe si tales intereses hacen referencia a una deuda por principal que fuere de cargo del Consorcio.

CUARTO.- Se impugna igualmente el crédito de EL DIRECTORIO por importe de 1952'77 euros por el pago del teléfono móvil y ordenador, aduciendo que el hecho de que el documento justificativo del crédito fuere redactado por el recurrente como socio de la entidad no le priva de valor, pues al fin y al cabo hay otros socios y una contabilidad que respalda aquél.

El motivo no puede ser estimado por similares motivos a los anteriores, y por cuanto ese presunto aval a la veracidad del documento a través de otros elementos coadyuvantes no existe en el presente caso. Tal y como se sostiene en la instancia se trataría de gastos ajenos al mantenimiento de los elementos comunes u obligaciones a cargo de la Comunidad, posteriores al año 2012, lo cual podría generar en su caso una deuda entre las partes no susceptibles de inclusión dentro del pasivo, y en su caso sólo adverados por el documento redactado por el recurrente unilateralmente, impugnado, y sin otro soporte que corrobore el mismo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se sostiene igualmente que diversas partidas privativas del recurrente, fruto de la herencia recibida de su padre, se invirtieron para la adquisición de elementos comunes, en concreto la FINCA000 que supuso su vivienda familiar.

La cuestión vuelve a ser la misma que en los supuestos anteriores, esto es la falta de acreditación que los importes que se mantienen privativos, provenientes de la herencia de los ascendientes del recurrente se emplearan en la adquisición de la vivienda familiar, y en consecuencia generaran un derecho de reintegro. Efectivamente lo que sí puede darse por acreditado es de un lado la existencia de esa partida privativa, consecuencia de la adjudicación de una finca, y que la misma fue transmitida a tercero percibiendo por ello el recurrente en el año 1993 el importe de 25543 euros tras la oportuna operación de cambio de moneda. Ahora bien como expone el Juez de instancia el destino que el recurrente diera a ese importe no se ha acreditado, y por consiguiente no puede sin más presumirse que lo invirtió en la adquisición de la vivienda familiar.

Igual sucede con la participación percibida por el recurrente respecto de la venta de una propiedad procedente de la herencia de su abuelo, en el año 1996 por importe de 30753 euros.

SEXTO.- Finalmente sostiene la existencia en poder del consorcio de una serie de libros de titularidad privativa que deben de incluirse por tanto en el pasivo del mismo. El motivo viene como el resto abocado a la desestimación por la falta de acreditación tanto de la preexistencia de tales ejemplares, su carácter privativo, incluso de que aquéllos se encuentren en poder del Consorcio, siendo más que probable que de preexistir, y encontrarse en la vivienda familiar, siguieran el destino del resto de mobiliario integrante de ésta, con lo que en ese hipotético caso le sería de aplicación lo dispuesto para aquella partida.

Por consiguiente el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Sobre el recurso de doña Loreto .

En referencia al activo.

Se interesa la inclusión en el activo de la cuenta conjunta donde se ingresó el importe de la previa venta de la vivienda familiar. El tema hace referencia a que tal vivienda fue objeto de un concreto acuerdo entre las partes de distribución previo y específico que contó con la oportuna homologación judicial. Se sostiene por la recurrente que ello no empece la necesidad de inclusión en el activo del Consorcio aunque complique las ulteriores operaciones divisorias.

Creemos que el asunto es dudoso, pero entendemos que al haber habido un previo acuerdo específico de enajenación y distribución entre los consortes y terceros (por cuanto en el acuerdo se reflejaba igualmente una participación a favor de las hijas que habría que entenderse como donación) debe de estarse al contenido de aquél acuerdo y que por mor de aquél fue voluntad de aquéllas, sustraer la vivienda familiar y los efectos de la venta acordada, el importe percibido, de las posteriores operaciones liquidatorias del resto de elementos integrantes del Consorcio por lo que en ese sentido entendemos correcta la decisión del juez de instancia de no incluir en el activo del Consorcio, la cuenta donde se depositó el importe obtenido por la venta que debe distribuirse en proporciones del 55 %, 35 % y 10 %.

OCTAVO.- En relación al pasivo.

La primera partida que es objeto de impugnación es el rechazo del crédito a favor don Florentino por distintas cantidades giradas a la cuenta de la recurrente que se sostiene sirvieron para atender obligaciones de cuenta de la comunidad postconsorcial.

Según el art. 251 CDFAAdemás de las deudas y responsabilidades comunes originadas durante el consorcio conyugal, tras la disolución serán también de responsabilidad de los bienes comunes las deudas y gastos derivados de la gestión del patrimonio común.

En consonancia con el mismo son dos grupos de obligaciones las que asume la sociedad postconsorcial: las existentes que se hayan originado durante la vigencia del consorcio, y las deudas y gastos derivadas de la gestión del patrimonio común.

Como pone de referencia el Juez de instancia los ingresos y el destino dado a tales ingresos o pagos por parte de Sr. Florentino no responden en su mayoría a satisfacer deudas generadas antes de Julio de 2012 que fueren de cargo del Consorcio ni se corresponden con el mantenimiento o gestión del patrimonio del mismo, o al menos ello no se acredita.

Los resguardos de ingreso no acreditan el destino dado a tales cantidades. La factura de la óptica es de fecha 8 de Enero de 2013 cuando el consorcio había sido disuelto 7 meses antes. No cabe presumir por tanto que la obligación deviniera de tal periodo. Los gastos de Comunidad sólo se identifican de modo correcto los contenidos en el folio 59, por las cuotas de la comunidad de noviembre y diciembre de 2012 y enero 2013 (Importe de 364Â?23). Ahora bien tales importes al parecer responden a cuotas ordinarias, las cuales habiendo habido una adjudicación de la vivienda, habrán sido objeto de previa atribución a uno de los consortes. Los gastos de mantenimiento a los que se refiere el art. 251 son gastos no individualizados a cargo de consorte, como sucede por ejemplo con los gastos extraordinarios. Tampoco la limpieza y revisión de la caldera tiene el carácter extraordinario que cabe exigir por igual motivo.

Y ello con independencia del consorte favorecido por ese pago. La factura de gas, es por suministro y no responde a un mantenimiento en su caso de elemento común.

Por lo que el motivo se desestima.

NOVENO.- Sobre la indebida inclusión del crédito a favor de Reftown Investments SLU por importe de 5775'13 euros, sí entendemos que debe prosperar el recurso, en la medida en que no podemos dar por acreditado que se trate de un crédito que haya servido para la satisfacción de obligaciones de cargo del Consorcio, debiendo recordar como ya se ha dicho que quien pretende la incorporación en el inventario de un bien debe de proceder a acreditar su existencia.

Así no podemos sin más dar por acreditado que como sostuvo la parte apelada que el crédito existente se corresponda con el préstamo suscrito en su día por importe de 12 000 euros e ingresado en una cuenta común el día 2 de marzo de 2010 del que se dispuso. Y ello porque no se ha acreditado la coincidencia de los números identificativos de las operaciones de referencia, la del crédito identificativo de la póliza que se menciona en la comunicación de la cesión del crédito (folio 88 de las actuaciones) y el de la operación que se sostiene de cargo del consorcio, y que es aceptado como tal. La cesión es de fecha 30 de junio de 2015, muy posterior a la disolución del Consorcio, por lo que puede responder a una deuda posterior. Y habiéndose impugnado tal crédito a aquél correspondía haber probado la mencionada identidad.

DÉCIMO.- No creemos sin embargo que proceda estimar el recurso por lo que se refiere al importe por una transferencia de la madre durante la vigencia del consorcio por importe de 6.000 euros.

Sostiene la parte recurrente que la entrega de ese importe en una cuenta cuyo único titular es el apelado implica la presunción de que tal importe era una donación que debió de servir para otros fines ajenos al Consorcio. Sin embargo tal donación, como tal no cabe presumirse ni nada se expone en la mencionada transferencia, de la cual quepa deducir una causa de liberalidad. En este sentido la jurisprudencia del TS con base en lo dispuesto en el artículo 1289 del Código Civil ha interpretado que cuando existe duda sobre el carácter o naturaleza de la causa de un determinado negocio jurídico (onerosa o gratuita, ex artículo 1274), aquélla ha de resolverse a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que quepa invocar la presunción de liberalidad, conforme al artículo 1277 del Código Civil dado que la donación requiere la expresión de la causa de liberalidad y el 'animus donandi', ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2003 ( RJ 2004, 360), 11 de febrero de 2005 y 15 de junio de 2007 ).

Y siguiendo ello la SAP de Madrid, Civil sección 21 del 13 de septiembre de 2016 dice '...a la persona que recibe una suma de dinero y alega que fue una donación, le incumbe la carga de la prueba del 'animus donandi', y, la ausencia de esa prueba, impide que se considere ese negocio jurídico como donación, lo que debe conducir a la consideración de ser un préstamo ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2335 ; 30 de noviembre de 1987 ).

UNDÉCIMO.-En las costas debe de regir el criterio marcado por el art. 398 en relación al art. 394 LEC . Por consiguiente las generadas por el recurso del Sr. Martin serán de su cuenta. Y no habrá pronunciamiento sobre las costas generadas por el recurso de la Sra. Loreto al ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto porDOÑA Loreto contraDON Martin y desestimando el interpuesto por este último contra la primera, ambos contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia 6 de esta ciudad de fecha 18 de noviembre de 2016 debemos revocar la misma en el único extremo de excluir del pasivo del inventario resuelto por la sentencia referida, el crédito de Reftown Investments SLU por importe de 5775'13 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos. Las costas generadas en esta alzada por el recurso del Sr. Martin serán de su cuenta. No se hace pronunciamiento sobre las generadas por el recurso de la Sra. Loreto .

Se decreta la devolución en su caso del depósito constituido por esta última y se dará el destino legal al constituido por el Sr. Martin .

Tras el cambio Jurisprudencial apreciado en resoluciones del Tribunal Supremo como la de 28 de Septiembre de 2016 contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando esta Sección Segunda celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.