Sentencia CIVIL Nº 343/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 35/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 343/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 5 de junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
35/18 , los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos
con el nº 179/17, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Clara , representada por la Procuradora
Dª. Alicia De Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. José Ruiz Cazorla y de otra como actor apelado D.
Epifanio , representado por la Procuradora Dª. Esther María Herrera Capel y dirigido por la Letrada Dª. Irene
Caballero González; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, se dictó Sentencia con fecha 19 de julio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda de divorcio presentada por la procuradora Dª Esther María Herrera Capel, en nombre y representación de D. Epifanio , frente a Dª Clara , representada por la procuradora Dª Alicia De Tapia Aparicio, y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 29 de septiembre de 2001, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: La guarda y custodia de la hija común se atribuye al padre.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC , por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hija, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario, y las relacionadas con celebraciones religiosas.

Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad.

Como consecuencia de la atribución al padre de la guarda y custodia de su hija, por aplicación del artículo 94 del CC , la madre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con la menor, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible, especialmente en atención a la edad de Clara , que cuenta ya con trece años.

En defecto de otro acuerdo, la madre disfrutará de la compañía de su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar.

Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro en el que la menor cursa sus estudios, se considerará dicho periodo agregado al fin de semana y la menor permanecerá con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de su hija ese fin de semana.

Aquellas semanas en las que le corresponda el fin de semana, la madre pasará con su hija una tarde, en defecto de otro pacto, el martes, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas; aquellas semanas en las que no le corresponda el fin de semana, la madre pasará con su hija dos tardes, en defecto de otro pacto, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán por mitad los progenitores; en defecto de otro acuerdo, los años pares la menor pasará con el padre la primera parte de las vacaciones y con la madre la segunda parte, y los años impares a la inversa.

Los periodos serán los siguientes, salvo acuerdo en otro sentido: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas.

- En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.00 horas.

- En verano, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar a las 20.00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio paterno, excepto en aquellos casos en que deban tener lugar directamente en el centro escolar.

En caso de enfermedad o convalecencia de la menor, el progenitor con el que se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera en los horarios de estudio o de descanso de la menor.

Por el bienestar de su hija, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre la menor, y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de la menor, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

La pensión de alimentos que la madre debe abonar para contribuir al sustento de su hija se fija en trescientos euros mensuales (300 €), cantidad que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el padre (Cajamar NUM000 ), y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, la madre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales únicamente aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada.

Para otros gastos que pueda tener la menor, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

No procede condena en costas.' .



TERCERO .- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 5 de junio de 2018, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y revocando la sentencia acuerde las medidas interesadas; por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. Frente a la misma, se alza el recurso de la demandada solicitando la revocación de la mencionada resolución en lo referente a la guarda y custodia de la hija común y la obligación de pagar la pensión por alimentos a favor de la menor . El demandado apelado y el Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

Debemos puntualizar que, como reiteradamente ha venido sosteniendo este Tribunal las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

Dicho esto, el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ). Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ). Por tanto, debe tenerse presente que cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento.



SEGUNDO.- En el presente caso, la sentencia recurrida dispone que la guarda y custodia sea atribuida al padre, se impone a la madre la obligación de abonar la pensión por alimentos en la cuantía de 300 euros mensuales para cada hijo.

Pues bien, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia, la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma. En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para el obligado o que, atendidas sus posibilidades económicas reales, resulten excesivamente onerosas o incluso de cumplimiento imposible en los términos en que fueron adoptadas. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida pues, la recurrente no aporta en su escrito impugnatorio ni un solo argumento contra la decisión adoptada, mas bien trata de justificar la patente escasa relación de la madre con su hija. La resolución solo constata lo que es una realidad desde hace más de dos años, que la hija convive con el padre. La exploración evidencia que esa es la voluntad de la menor, de 14 años, por tanto con una madurez cierta para expresar su voluntad, con mayor motivo cuando ha pasado por todas las situaciones posibles en una separación, guarda compartida y monoparental, así lo manifestó en la exploración, sin que concurran razones sólidas para adoptar cualquier otra solución distinta a la acordada en la instancia, otorgar la guarda al padre y un régimen amplio de comunicación con la madre. En cuanto a la pensión de alimentos, se cuestiona la cuantía aludiendo a la proporcionalidad. En tal sentido la Juez ' a quo ' dispone una pensión a favor de la hija de 300 euros, teniendo en cuenta que percibe unos 1.500 euros mensuales, no podemos considerar esta suma desproporcionada en atención a los gastos que genera la hija común. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno de entidad suficiente para modificar lo acordado en la instancia.



TERCERO .- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en autos de Divorcio de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.