Sentencia CIVIL Nº 343/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 247/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00343/2018
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000765 /2017
Recurrente: Serafina , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, Mª JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Núm. 343/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En Gijón, a trece de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 765/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1
de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 247/18, en los que aparece
como parte apelante/apelado, Dª Serafina representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Nuria
Arnaiz llana, asistida por el Letrado D. Celestino García Carreño, y asimismo como parte apelante/apelada,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel
Fole López, asistido por la Letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha quince de febrero de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por Dña. Serafina , contra BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A., debo de declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito VISA AFFINITY suscrito entre las partes el 12/4/2002 por usura.

En virtud de dicha declaración procede la liquidación de las cantidades dispuestas y abonadas por la demandante en dicho contrato, debiendo de percibir la demandante el saldo resultante entre las cantidades por ella abonadas deducido de las cantidades dispuestas, para el caso de que aquellas cantidades abonadas sean superiores a las dispuestas.

Condenando a la demandada al estar y pasar por los pronunciamientos de esta resolución.

Sin expresa condena en materia de costas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día diez de julio dedos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes impugnan la sentencia apelada, el actor para que se condene en costas por aplicación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor del principio del vencimiento objetivo a la parte demandada, la entidad financiera para impugnar las consideraciones que han llevado a calificar de usurario al contrato de tarjeta de crédito instrumentado entre las partes, discutiendo también las consecuencias dimanantes de tal consideración, que extrae la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Analizando previamente el recurso de la entidad bancaria, sorprende en primer lugar alegato sobre que el interés remuneratorio del contrato no es una condición general de contratación y el cumplimiento de los requisitos de transparencia, ya que no nos hallamos ante una impugnación al amparo del artículo 7 LCGC o de la normativa comunitaria, sino sobre el interés remuneratorio al amparo de la Ley de Usura del artículo 1908 donde si tales consideraciones no entran en juego, limitándonos a precisar si concurren, en relación con el tipo de interés estipulado en el crédito, los requisitos determinantes de la aplicación de esta ley . A su vez el alegato sobre incongruencia de las consecuencias establecidas en la sentencia habrá de analizarse si es declarado usurario el interés pactado en la tarjeta, resolviendo el motivo esgrimido ad hoc por la apelante. En este sentido, las consideraciones que se aducen y entremezclan en el recurso acerca de la duración del contrato, que no impide el ejercicio de la acción al socaire de la doctrina sentada por los tribunales en casos similares, no habiendo prescrito la acción, ni tampoco las consideraciones sobre el interés predicable en este tipo de operaciones que, - se dice- es similar al que nos ocupa y se halla fijado por índices distintos de los aplicables a los préstamos al consumo. En este sentido venimos declarando, en contra del criterio propugnado por el apelante, en sentencia de fecha trece de abril de dos mil dieciocho y cinco de julio de dos mil dieciocho, lo siguiente: La sentencia apelada, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de la doctrina sentada por dicho Tribunal en lamentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad 'revolving' con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

En la sentencia aquí apelada se aplica esta doctrina, mas se concluye que no estamos ante un tipo notoriamente superior al normal si comparamos el tipo de interés 26,82% TAE, con los tipos de interés (TEDR) de las nuevas operaciones de entidades de crédito aplicados a préstamos y créditos a los hogares mediante tarjetas de crédito de pago aplazado, que durante el mes de enero de 2013 eran del 20,983%. Conclusión que esta Sala comparte.

En el recurso lo que se cuestiona en el tipo de interés que sirve de comparación por cuanto se argumenta que para realizar esta comparativa debe acudirse, tal como hizo el Tribunal Supremo en aquella resolución, al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, no el de la media del propio mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado, Se argumenta que la tabla a la que se refiere la sentencia recurrida es una tabla que recoge, con meros fines estadísticos, el interés medio aplicado en los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, lo cual no puede sustituir al índice de referencia al que se remite el Tribunal Supremo como índice oficial para la comparativa en este tipo de operaciones, tabla que solo serviría para demostrar que el uso de intereses abusivos en los contratos de tarjeta de crédito revolving es una práctica extendida entre la mayoría de estas entidades financieras, sin que una elevación del tipo de interés tan desproporcionada como la analizada pueda justificarse sobre la base del genérico riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico A juicio de la Sala el recurso debe estimarse. Efectivamente la defensa de la demandada se sustenta en la alegación de que tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capitulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Pues bien en el supuesto de autos el TAE de la operación es del 26,82%, y los tipos aplicados desde entonces varían desde el 22,3% (TAE 24,7%) al 24,3% (TAE 27,2%). Teniendo presente que a la fecha del contrato la tasa media ponderada de todos los plazos era del 9,43% y del 8,51% en marzo de 2016, hemos de concluir que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero y por ello, por lo argumentado, el carácter usurario del mismo,...'. En el enjuiciado, se contrata en el mes de abril del año 2002 la tarjeta con un interés TAE inicial del 22,42% y actual del 24,60% y publicados los primeros índices en el año 2003, en enero de 2003, -fecha ésta más próxima a la contratación de las tarjetas-, el TAE era del 8,34% y en el 2017 el contrato aplica como decimos un TAE de 24,60% mientras que el tipo medio de junio de 2017 para los préstamos al consumo es del 8,39%, lo que obliga a ratificar la condición de usurario del préstamo que declara la recurrida en virtud de las consideraciones expuestas. Sentado lo anterior, la parte discute las consecuencias de la nulidad declarada que vienen imperativamente impuestas por el artículo 3 de la ley 1908 y son aplicables de oficio obligando a la restitución del capital al prestatario liquidando el préstamo en ejecución, con devolución del exceso si lo hubiere, sin que sea preciso que fije en la demanda una cantidad concreta de devolución por imperativo del artículo 219 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que se hará en ejecución de sentencia como esta sala entre otras resoluciones, ha acordado en la sentencia citada de cinco de julio de dos mil dieciocho .

No obstante y como simple aclaración en concordancia con lo pedido y los efectos imperativos del artículo 3 ley 1908 se rectifica para una mejor comprensión el confuso pronunciamiento segundo de la sentencia de la forma siguiente sin que ello signifique la acogida del recurso: el préstamo se liquidará en ejecución conforme al artículo 3 de la Ley 1908, debiendo devolver el prestatario tan solo el capital recibido con restitución a su favor, -en su caso- del exceso indebidamente percibido por el prestamista. En cuanto a costas se acoge el recurso de la parte actora, toda vez que ni de la sentencia de TS de 25 de noviembre de 2015 ni de la de esta AP y de esta sala que reflejan las resoluciones citada anteriormente, puede entenderse que existan resoluciones contradictorias que impidan hacer uso del principio general del vencimiento, de modo que estimada en su integridad la demanda, procede condenar al pago de las costas de instancia a la demandada.

QUINT O.- Las costas del recurso del demandado se imponen al mismo, sin que proceda hacer especial declaración sobre las del actor, que se acoge ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la actora, y desestimar el del demandado, revocando la apelada en el único sentido de imponer las costas de instancia al demandado, todo ello con imposición al demandado de las costas de su recurso y sin declaración sobre las del actor.

Se aclara el pronunciamiento segundo de la parte dispositiva de la sentencia en el sentido siguiente: El préstamo se liquidará en ejecución conforme al artículo 3 de la Ley de Usura debiendo devolver el prestatario tan solo el capital recibido con restitución a su favor, en su caso, del exceso indebidamente percibido por el prestamista Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.