Sentencia Civil Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 165/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000343/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Bruno Arias Berrioategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a once de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario núm. 274/2017, Rollo de Sala núm. 165 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, seguidos a instancia de Liberbank, S.A. contra don
Luis Angel y doña Jacinta .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: don Luis Angel y doña Jacinta , representados
por el Procurador Sr. Garro García de la Torre y defendido por la Letrada Sra. Jurado Robles; y parte
apelada Liberbank, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ibañez Bezanilla y defendida por la Letrada
Sra. Gutiérrez Pérez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia 29 de octubre del 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por LIBERBANK S.A., contra D.ª Jacinta y Luis Angel , y, en su virtud, DEBO DECLARAR y DECLARO el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes en escritura de fecha 29 de octubre de 1999; DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados condenara a los prestatarios de forma solidaria al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de cierre de la cuenta , que asciende a la cantidad de 41.136,43 euros, así como los intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta la sentencia, al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato , que se calcularán de la forma indicada en el fundamento de derecho II.3.2 de esta demanda, así como los interés por mora procesal, interés legal más dos puntos desde la sentencia hasta el completo pago , y que se condenara al prestatario al abono de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La demandante, Liberbank, S.L., presentó demanda en ejercicio acumulado de resolución contractual y de reclamación de cantidad con origen en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados D. Luis Angel y Dª Jacinta el 29 de octubre de 1999 por importe de 51.086,03 euros.

En concreto, de forma principal interesó la resolución del contracto con condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses hasta el cierre de la cuenta por importe de 41.136,43 euros -renunciando a la reclamación por el interés moratorio-, intereses ordinarios hasta la sentencia e intereses por la mora procesal desde entonces. De forma subsidiaria, solicita la condena de los demandados al abono solidario de las cantidades vencidas hasta el cierre de la cuenta, 18.433,36 euros, los intereses ordinarios hasta la sentencia, las nuevas cuotas que vayan devengándose desde el 30 de mayo de 2016 (fecha de cierre de la cuenta) con sus intereses, y los derivados de la mora procesal.

2. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de Castro-Urdiales estimó la demanda en su pedimento principal. Impuso las costas procesales a los demandados.

3. D. Luis Angel y Dª Jacinta interponen recurso de apelación en el que interesan la declaración de nulidad de pleno de derecho por abusivas de tres cláusulas contenidas en el contrato: ( i ) la cláusula sexta bis sobre resolución anticipada; ( ii ) la cláusula cuarta sobre comisión de apertura; y ( iii ) la cláusula quinta sobre imputación de gastos al arrendatario. E interesa finalmente la compensación de los importes abonados con arreglo a los gastos de las cláusulas que se declaren nulas y con expresa imposición de costas procesales a la actora.

4. La parte actora formula oposición al recurso e interesa su desestimación.



SEGUNDO: Condiciones o términos de la contienda y del recurso. Resolución amparada en el art. 1124 CC .

1. La parte recurrente, como argumento decisivo de su recurso de apelación, invoca la obligación o deber del tribunal, incluso en fase de recurso, de tutelar al consumidor mediante la apreciación, eventualmente de oficio, de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula contractual del contrato que une a los demandados, consumidores, con la entidad bancaria, profesional o empresario predisponente del condicionado contractual.

Efectivamente, el TJUE así lo ha declarado de forma reiterada (por todas, las SSTJUE de 4 de junio de 2009 o de 30 de mayo de 2013), como también el TS ( SSTS 22 y 27 de abril de 2015) y este tribunal.

2. Sin embargo, no parece cuestionar el recurrente las bases de partida de la decisión de instancia, que inciden en un incumplimiento continuo, grave y esencial de la obligación de pago que corresponde al deudor.

No se cuestiona, y se prueba, que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria fue perfeccionado el 29 de octubre de 1999 y que desde el mes de mayo de 2010 ha dejado por completo de abonarse, de forma que cuando fue liquidado y certificado el saldo el 14 de junio de 2016 se habían impagado 73 meses, presentándose la demanda el 25 de mayo de 2017 sin haber obtenido desde entonces (mayo de 2010) respuesta alguna de los demandados.

3. Es cierto, no obstante, que esta Sala ha reiterado ya que el art. 1124 CC a través de los cauces del juicio declarativo ordinario es fundamento suficiente, cuando concurran los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente lo determinan, para provocar la resolución contractual del contrato de préstamo. Por coincidencia esencial con tales supuestos, se hará aplicación también ahora de la argumentación contenida en las sentencias de esta Sección de 22 de marzo de 2018, 15 de mayo, 11 de junio de 2018 y 24 de julio y 3 de diciembre de 2018, que acogía la resolución ante el incumplimiento grave y esencial del prestatario. Los hechos puestos de manifiesto en el procedimiento y en la sentencia de instancia son claramente expresivos del incumplimiento definitivo por los prestatarios de su obligación de pago y de la oportunidad de resolver el contrato y exigir el pago de las cantidades debidas.

4. En cualquier caso, la STS 432/2018, de 11 de julio, establece doctrina sobre la oportuna aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, al decir que '

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'.



TERCERO: Existencia de cláusulas abusivas. Resolución del recurso de apelación.

1. La declaración anterior afecta de distinto modo a las cláusulas que se citan como abusivas en el recurso. La parte no ha formulado reconvención, sino que opone como simple excepción, vía recurso, la existencia de determinadas cláusulas contractuales. Y decíamos en nuestras sentencias de 15 de mayo y de 3 de diciembre de 2018 que "( i ) No podemos obviar que si bien la reconvención es una demanda nueva y autónoma, distinta a la del actor, que la ley atribuye al demandado, bajo determinadas condiciones -sobre todo de conexión material- para que aproveche el proceso en trámite, la oposición mediante la formulación de excepciones tiene por objetivo la introducción de nuevos hechos o circunstancias con la intención inicial de desvirtuar los presentados de contrario evitando o contradiciendo su eficacia jurídica y con el fin último de lograr que la demanda se desestime en los términos en que fue planteada; ( ii ) Aunque admitamos la obligación del juez, incluso en el ámbito de la segunda instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, habrá razonablemente de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de ellas; ( iii ) Pero, como en el caso presente ocurre, cuando no consta que se haya utilizado la cláusula contractual que fija el interés por mora, el vencimiento anticipado o las comisiones de las que se habla y que la parte recurrente ni siquiera identifica, y, sobre todo, cuando la resolución declarada previamente provoca la extinción del vínculo, carece de interés jurídico razonar o decidir sobre las mismas, confirmando con ello la decisión de la juez de instancia".

2. Partiendo de tales consideraciones, que siguen siendo válidas, fácil resulta colegir que no habrá de pronunciarse la Sala sobre la cláusula de vencimiento anticipado de carácter contractual (sexta bis) al no hacerse aplicación de la misma, la que afecta a los gastos y tributos imputados a la parte prestataria (cláusula quinta), pues no existe indicio alguno de si dichos conceptos fueron abonados exclusivamente por la parte recurrente y, sobre todo, su importe y conceptos, de haber existido, lo que impide ahora realizar una declaración al respecto que incida en la reclamación de la actora, pero sin perjuicio, no obstante, de lo que haya de declararse en otro proceso nuevo e independiente.

3. Y ni siquiera tampoco y por idéntico motivo es posible considerar si existe alguna cantidad que debe compensarse por haber abonado algún importe derivado de una pretendida comisión de apertura que la parte acreedora niega que se haya cobrado. En cualquier caso, si así fuera, haríamos aplicación de la reciente doctrina jurisprudencial, expuesta en la STS (Pleno) de 23 de enero de 2018, que admite la validez de tales cláusulas sobre la base de constituir parte del precio de préstamo, exceptuada por tanto del control de contenido y superando el de trasparencia.

Afirma así el TS "21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.-La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.".

4. Consecuencia de todo lo expuesto, es la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.



CUARTO: Las costas procesales ( art. 394 y 398 LEC ).

Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel y D.ª Jacinta frente a la sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción n.º 1 de Castro-Urdiales de 29 de octubre de 2018, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.