Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 424/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0001892
Recurso de Apelación 424/2019
Autos Nº: 32/18
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE LOS DE MADRID
Apelantes- demandantes: DON Carlos Alberto Y DOÑA Carmen
Procuradora: DOÑA MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 32/18 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelantes-demandantes Don Carlos Alberto y Doña Carmen , representados por la
Procuradora Doña María Jesús Bejarano Sánchez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : se desestima la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto y Dña. Carmen representados por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES sin pronunciamiento en costas y se declara no haber lugar a aprobar el convenio regulador de fecha 1 de diciembre de 2017 propuesto por D. Carlos Alberto y Dña. Carmen .

Se acuerda seguimiento de la situación personal de la menor Guillerma por los servicios sociales ' DIRECCION000 ', que deberán emitir informes trimestrales sobre la situación de la menor Guillerma descartando situación de riesgo.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Alberto y Doña Carmen , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se anule la sentencia y se dicte una ajustada a la normativa , a las circunstancias al interés de la menor , apruebe el convenio regulador y no entrañar peligro y se beneficioso para la hija y que se acuerde que no es ajustado a derecho el seguimiento alguno por los SS SS al no acreditarse que la menor se haya encontrado en situación alguna de riesgo y se alega entre otras razones que no hay congruencia .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida hay que recordar , en primer lugar , el contenido del Artículo 777 de la LEC regulador de la Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro según el cual : '1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770.

Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Secretario judicial que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor.

Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.

10. Si la competencia fuera del Secretario judicial por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Secretario judicial, este dictará decreto pronunciándose, sobre el convenio regulador.

El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges.

Si considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

El decreto no será recurrible.

La modificación del convenio regulador formalizada por el Secretario judicial se sustanciará conforme a lo dispuesto en este artículo cuando concurran los requisitos necesarios para ello.' Con este marco legal es lo procedente pronunciarse sobre la propuesta del convenio regulador presentado - ordenador de las relaciones parento-filiales de los litigantes y la menor Guillerma - debiendo valorar , en todo caso, la prueba practicada y que la Juzgadora de Primera Instancia - al amparo de aquella normativa - consideró necesaria llevar a cabo para acreditar la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Código , apreciando , en su caso, la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador , teniendo en cuenta , siempre y , en todo caso, fundamentalmente el interés preferente de la menor .

En esta tesitura el examen del informe pericial elaborado en la primera instancia por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado y por ello caracterizado y definido por las notas de profesionalidad , capacidad , imparcialidad y objetividad inherentes a los miembros que cumplen destino en el Servicio Público, pone de manifiesto la relación de ambos progenitores entre sí y de éstos con la menor a quien se describe en el dictamen como una niña con un desarrollo evolutivo 'aparentemente sana de aspecto físico , bien vestida y aseada'. Se constata asimismo la buena relación existente entre ambos progenitores sobre quienes se apunta la existencia de ' indicadores de falta de habilidades parentales y que subyacen otros intereses ' por lo que se considera ' necesario un seguimiento y control de la menor de 1 año de edad como nacida el NUM000 de 2017 .' Y sigue diciendo la Sra. Perito Forense que ' A pesar de que en el momento actual la menor parece tener cubiertas sus necesidades básicas, materiales y emocionales hay que destacar que profesionales que han estado haciendo un seguimiento de ambas figuras parentales hacen referencia a un cuestionamiento de la capacidad parental de ambos '.

Y refiere que el planteamiento de ambos progenitores respecto de la menor es que su custodia la ostente d. Carlos Alberto dado que doña Carmen no cuenta con infraestructura adecuada desprendiéndose del estudio realizado que el cuidado diario de la niña es ejercido por ambos dado que la madre permanece en el domicilio paterno mañanas y tardes.

Cierto que aquel dictamen se hace eco - y así se reseña en el cuerpo del informe- de las informaciones facilitadas por los profesionales de los SS.SS. y de la Residencia Norte en su día habitada por doña Carmen y la menor , cuyas afirmaciones e indicaciones no aparecen suficientemente contrastadas en cuanto a su origen y circunstancias concurrentes, cuando mencionan la impresión de sus conductas o la atipicidad de las mismas por la ocultación de datos o la contradicción de algunos.

Dicho lo cual, se hace hincapié por la profesional informante en que los SS SS de zona valoren el ejercicio de la parentalidad por parte de ambos y por todo ello se termina concluyendo que es lo procedente otorgar la custodia de la niña al padre , si bien condicionándola a la implicación que tenga el mismo con los profesionales de los SS SS de zona , en cuyos extremos procede aprobar el convenio regulador, en todos sus extremos, custodia paterna incluida , si bien con el condicionante reseñado y a las resultas de los informes que faciliten dichos SS SS tal y como acordó la Juzgadora de la primera instancia, en aplicación de lo establecido en el artículo 158 del CC .., y todo ello teniendo en cuenta el interés prioritario de la menor , al no apreciarse que las medidas acordadas comporten peligro, riesgo o disfunción alguna para el desarrollo psico-evolutivo y formación de la menor , cuya protección prioritaria es determinante de esta resolución, pudiendo por ello adoptarse en cualquiera momento cualquier medida que demande o aconseje su mejor amparo .

Se revoca por lo tanto la sentencia recurrida, se estima en parte el recurso planteado y se aprueba con la condición señalada el convenio regulador propuesto por las partes.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Carlos Alberto y Doña Carmen contra la Sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 32/18, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se aprueba el convenio regulador firmado por las partes el 1 de diciembre de 2017 y que queda establecido en los siguientes términos : CONVENIO REGULADOR DE MEDIDAS PATERNO FILIALES Madrid a 1 de diciembre de 2017.

DE UNA PARTE.- DOÑA Carmen , con NIE NUM001 y con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 DE OTRA PARTE.- DON Carlos Alberto , con D.N.I. nº NUM004 y con domicilio en Madrid, CALLE001 , NUM005 , NUM006 .

EXPONEN
PRIMERO.- Que DOÑA Carmen y DON Carlos Alberto mantuvieron una relación sentimental durante unos 3 años, desde septiembre de 2014, de la cual, nació la menor, Guillerma , el dia NUM000 de 2017

SEGUNDO.- Que los progenitores decidieron poner fin a su relación sentimental hace cinco meses, residiendo cada uno en domicilios separados, siendo deseo de ambos, regular su actual situación en relación con su hija por lo que establecen de común acuerdo la propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a lo previsto en el artículo 90, del Código Civil , y a tal fin acuerdan las siguientes, ESTIPULACIONES PRIMERA. - La guarda y custodia de la menor será ejercida por el padre, si bien , condicionándola a la implicación de don Carlos Alberto con los profesionales de los Servicios Sociales de la zona , debiendo informar dichos profesionales periódicamente en los términos y tiempos fijados en la sentencia apelada sobre ese seguimiento y control, pudiendo adoptarse en cualesquier momento cualesquiera medida que aconseje el interés siempre preferente de la menor.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Vivienda familiar.- La menor vivirá con su padre en el domicilio de éste, sito en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 de Madrid. Por ello el domicilio familiar y de la menor se establece en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 de Madrid , lo que no afecta ni perjudica los derechos de terceros sobre el inmueble .

TERCERA.- Régimen de comunicaciones y estancias con la madre.

Dado la edad de la menor, que todavía no ha cumplido un año, no se establece pernocta, pudiendo la madre ira a ver a su hija, todos los días, al domicilio paterno, desde las 15 a las 19 horas.

Una vez que la menor cumpla dos años, se establece le siguiente régimen de visitas: La menor estará con su madree en fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas y hasta el domingo a las 20:00 horas, y la tarde del miércoles de las 17:00 a las 20 horas.

Las recogidas y entregas de la menor se harán en el domicilio familiar, donde la menor vive con su padre En cuanto a las vacaciones: Vacaciones de verano.- La menor disfrutará con cada progenitor un mes entero en julio y agosto. En caso de discrepancia en cuanto a la elección del mes, elegirá los años impares la madre y los pares el padre, debiendo comunicarse con un preaviso de quince ( 15) días y por escrito.

Durante el mes de vacaciones de verano se suspende el régimen de visitas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad , se establecen dos periodos: El primero desde el 23 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 31 a las 11:00 horas, y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta el 7 de enero a las 20:00 horas.

En caso de discrepancia en cuanto a la elección de los periodos, elegirá los años impares la madre y los pares el padre, debiendo comunicarse con un preaviso de quince ( 15) días y por escrito.

El progenitor que no le corresponda disfrutar con la menor el día de Reyes, podrá tenerla en su compañía 3 horas al día para entregarle los regalos.

Las vacaciones de Semana Santa, se establecen dos periodos: Desde el viernes de vacaciones escolares a la salida del colegio o guardería hasta el miércoles siguiente a las 11:00 horas, y desde el miércoles a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

En caso de discrepancia en cuanto a la elección del mes, elegirá los años impares la madre y los pares el padre, debiendo comunicarse con un preaviso de quince ( 15) días por escrito.

En todo caso, en los períodos vacaciones, los progenitores se obligan a informarse mutuamente del lugar en el que se encuentren con la menor y, a facilitaren todo caso la comunicación con la menor.

La recogida y entrega de la menor se llevará a cabo por parte de ambos progenitores en el domicilio paterno.

En cuanto a los días festivos y puentes, quedará unido al fin de semana más próximo, correspondiendo disfrutarlo al progenitor que tenga atribuido el régimen de visitas.

Con independencia del régimen de visitas, y previa comunicación al progenitor que le corresponda disfrutar de la menor, ésta podrá disfrutar con el padre o madre, el día del padre/madre y el cumpleaños del padre/madre.

El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no la tenga en su compañía podrá disfrutar tres horas previa comunicación al otro progenitor.

En el supuesto de que la menor viajara fuera de España, se requerirá el consentimiento por escrito de ambos progenitores.

En caso de enfermedad, tanto el padre como la madre deberán comunicar al otro progenitor y permitir la visita en su domicilio y considerar la opinión del otro en lo relativo a la elección de médicos y trámites hospitalarios.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que de manera expresa y por escrito lleguen los progenitores si estos fueran más beneficiosos para la menor.

CUARTA.- Pensión de alimentos. Se interesa se fije la cuantía de 70 € mensuales, que serán abonados por la madre. Dicha cantidad habrá de ser actualizada cada año según la variación que experimente el I.P.C., que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya, siendo la primera actualización en noviembre de 2017.

La pensión se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la siguiente cuenta: IBAN NUM007 Si por cualquier motivo se cambiase de cuenta, se le notificará al otro progenitor con 15 días de anticipación a la obligación de pago.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc. Debiendo ser consensuados por ambos progenitores dichos gastos extraordinarios, o, en caso de discrepancia, a través de autorización judicial.

Y en prueba de conformidad se firma el presente documento por triplicado y a un solo efecto en el lugar y fecha al inicio reseñado.' No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0424-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe