Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1406/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1400/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1406/2018.
SENTENCIA Nº 343/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 1400/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a
instancia de Dª. Elena , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Marta Merino Gaspar y defendida
por la Letrada Dª. Mercedes Rosa Casilari, contra D. Norberto , representado en el recurso por la Procuradora
Dª. Francisca Valderrama González y defendido por la Letrada Dª. Mirian Jiménez González, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en
el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de 19 de junio de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1400/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Elena contra Don Norberto , y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.- Acordar como medidas definitivas las siguientes: A) La guarda y custodia de la hija menor Fátima se atribuye al padre y la del otro hijo a la madre, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

B) El régimen de estancias de la hija Fátima con la madre será el que libremente acuerden entre ellas.

El régimen de estancias del hijo menor con el padre será: 1º.- Fines de semana 1º, 2º, y 3º de cada mes desde el viernes a las 18 horas hasta las 20 horas del domingo.

Igualmente estará el menor con el padre los miércoles de 18.30 a 21 horas.

2º.- La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas.

Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano. Meses de julio y agosto, en quincenas alternas.

1) Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto.

2) Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 1 de agosto y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

C) Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo menor la cantidad mensual de 100 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los progenitores.

Cada parte abonará sus propias costas .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, solicita sea revocado, instando la supresión de la obligación de pago de pensión alimenticia a favor del menor de edad. Considera que la deducción lógica en la que se basa la Sentencia para establecer la pensión de 100 € mensuales a favor del hijo es poco acertada pues parte de la existencia de ingresos superiores del padre.

Entiende que lo lógico habría sido que ambos progenitores se hiciesen cargo de la alimentación y gastos derivados de las necesidades básicas de sus hijos en cuya compañía se encuentran y cada uno sufragase los gastos derivados de los hijos que estén residiendo con él. Indica que, aunque el padre gana un poco más, no se ha tenido en cuenta otras variables como que su actividad laboral es temporal y discontinua mientras que la madre, tal y como manifestó en el acto del juicio, ostenta una actividad laboral continuada y sólida durante siete años habiendo sido nombrada encargada en su empresa, siendo la diferencia de salarios mínima, teniendo el padre en su compañía a la hija de forma permanente sin establecerse visitas con la madre frente a la madre que pasa a tener en su compañía al hijo con quien convivirá pero estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre por lo que estará con éste 9 días enteros al mes más 4 tardes al mes, sufragando los gastos derivados de las atenciones del menor cuando permanezca en su compañía, imponiéndose además la obligación de abonar una pensión de 100 € sin que a la madre se le imponga obligación alguna de pasar pensión alimenticia a favor de la hija. Señala que tampoco se ha tenido en cuenta los mayores gastos que debe soportar el recurrente en cuanto al alquiler de la vivienda y demás gastos expresados en el procedimiento. Igualmente indica el apelante que se le impone un régimen de visitas el miércoles por la tarde de 18:30 horas a 21:00 horas, con el que está en desacuerdo ya que lo lógico es que se le concediera que el miércoles fijado de visitas sea con pernocta siendo de interés del menor al vivir el recurrente en la estación de DIRECCION000 , lo que queda lejos para recoger al menor y estar con él, procediendo a su entrega a altas horas de la noche reduciéndose la visita a un par de horas siendo que si pernocta con el padre con entrega del menor al día siguiente en el centro escolar resultaría beneficioso para él al pernoctar un día de la semana con la hermana mayor sin tener que estar con traslados tan inoportunos en la tarde del miércoles, razones por las que entiende justificada que se revoque la Sentencia en el sentido de incluir la pernocta en las visitas de los miércoles. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando la confirmación de la Sentencia de instancia.

Respecto de la pensión alimenticia indica que la contraparte sólo intenta sustituir el criterio objetivo imparcial del Juez de Instancia por el suyo propio, cuestión vedada en materia de apelación, realizando el recurrente una interpretación sesgada de las circunstancias personales y económicas de los progenitores al señalar que la discontinuidad laboral del padre no es tal como quedó acreditado con el informe de vida laboral del que se deduce la continuidad en su trabajo como Oficial montador de pladur por el que percibe ingresos extra no incluidos en la nómina, manifestando igualmente que no se concreta el régimen de visitas a favor de la hija dada la edad de la misma (16 años) sin que ello implique que ésta no vaya pasar tiempo con su madre dejándose al criterio de ambas, siendo habitual, como quedó acreditado en la vista, que almuerza en casa de su madre varios días por semana al quedar su Instituto a sólo unos metros del domicilio materno por lo que la madre ha de asumir también los gastos generados en tales visitas. También indica que los supuestos gastos que deba asumir el recurrente a cuenta del alquiler no sólo no constan acreditados en el procedimiento, al no presentarse contrato de alquiler ni recibo alguno, sino que es absolutamente falso, residiendo en una pedanía de la localidad de DIRECCION000 donde no es comparable el precio de alquiler con el de la vivienda sita en Málaga capital, omitiendo deliberadamente que desde hace dos meses convive con su actual pareja en la vivienda de esta última por lo que es de suponer que compartirán los gastos. Respecto al régimen de visitas relativo a la visita intersemanal establecida a favor del hijo mantiene que debe ser también desestimada y ello por cuanto, por un lado, en los procesos de Familia tratándose del derecho de visitas de un menor de edad debe primar el interés superior del menor por lo que el Juez a quo dispuso que dicha visita se realizará sin pernocta, al hallarse el domicilio materno a poca distancia del centro escolar, al contrario que el domicilio paterno lo que unido a su horario laboral, en caso de pernocta en su vivienda, supondría dejar al menor en el domicilio materno antes de comenzar su jornada, en torno a las 07:00 horas de la mañana creando inconvenientes al menor y, por otro lado, al igual que en el motivo anterior, el recurrente trata de sustituir el criterio objetivo del Juez de Instancia por el suyo propio, extremo vedado en materia de apelación como se indicó anteriormente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de Apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida al entenderla ajustada a derecho, indicando que en el juicio quedó acreditado que el padre tiene mayores ingresos que la madre que queda a cargo del menor añadiendo, respecto a la pernocta del miércoles del menor, que lo pudo proponer en la primera instancia en interés del menor, limitándose a combatir el tipo de custodia.



SEGUNDO.- Para la correcta resolución del recurso se ha de recordar que como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado no pudiendo olvidar que en el presente caso estamos ante dos hijos, el mayor nacido el NUM000 de 1998 y por tanto mayor de edad pero dependiente económicamente y la segunda nacida el NUM001 de 2001 por lo que a la fecha del dictado de la Sentencia de primera instancia era menor de edad. Debe recordarse igualmente que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

Asimismo, en Sentencia de esta Sala 13 de febrero de 2015, Sentencia nº 91/2015 se indicaba que '... por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda 'fuera del orden o regla natural o común' , indicando que es gasto extraordinario 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.', por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea'superfluo' del 'necesario' , pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados 'superfluos' , que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se haga depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de 'no habitualidad' y de'imprevisibilidad'; constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil , impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil , y, en general, el principio 'favor filii' , los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' , debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, como se recoge en el auto de cinco de febrero del presente año de este tribunal de alzada que 1) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, 2) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y 3) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos;...'.

En el presente caso, se ha acordado una guarda y custodia repartida de los menores puesto que se ha atribuido la guarda y custodia de la hija, nacida el NUM002 de 2002 y por tanto, con 16 años de edad al padre y a la madre, la guarda y custodia del hijo nacido el NUM003 de 2009 y por tanto, con nueve años de edad. La madre ha declarado que trabaja 30 horas semanales frente al padre que trabaja 40 horas semanales según el contrato de trabajo que se presenta de fecha 2 de abril de 2018 estando constatados los mayores ingresos del padre frente a los de la madre puesto que no solamente así se deduce del interrogatorio de las partes, en especial del padre quien indica que gana un poco mas aunque trabaja mas hora que su ex mujer, sino de la documental presentada puesto que el importe de las retribuciones dinerarias percibidas por la madre en el año 2016 según consta en la Declaración de la Renta de dicho año asciende a 12.796,96 euros y el importe de las retribuciones dinerarias percibidas por el padre en el año 2017 asciende a 14.197,97 euros. Cada uno de los progenitores se hace cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras están con ellos siendo que la resolución de instancia acuerda que el padre abone la cantidad de 100 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor atendiendo al sistema de custodia repartida acordado y los ingresos algo superiores del padre, cantidad que estimamos justificada atendiendo a los ingresos de uno y otro progenitor debiendo rechazarse la tesis apelante en cuanto a la ausencia del régimen de visitas de la madre respecto de la hija puesto que lo que acuerda la Sentencia de instancia es un régimen de visitas flexible entre madre e hija que se acuerde entre las mismas indicándose en la declaración que si bien no pernocta con la madre sí que come con ella cuando la llama al salir del Instituto, el cual se ubica cerca del domicilio materno, acaeciendo ello varias veces en semana cierto es que se impone un régimen de visitas del padre con el hijo de tres fines de semana al mes y una tarde intersemanal pero ello ha de configurarse desde la perspectiva de las visitas del menor y no desde la perspectiva de una especie de compensación en cuanto a la pensión alimenticia que en beneficio de éste se establece pues mientras que respecto del menor existen unos días determinados en los que se lleva a cabo el régimen de visitas, en el caso de la menor con su madre, el régimen es tan amplio como ellas quieran, por lo que no puede decirse que no exista régimen de visitas. Por otro lado, la madre ha indicado que reside en un domicilio de alquiler por el que abona 585 € mensuales según manifestó en el acto de la vista, visionada por esta Sala ( minuto 10:49:47) frente al padre, quien reseñó que abona 400€ mensuales por el alquiler, afirmando éste que gana 1.200 € más lo que obtiene con determinadas chapuzas que le reportan aproximadamente 200€ mensuales frente a la madre quien ha declarado que gana 1.047€ mas 10 € semanales de bote lo que situaría los ingresos del padre en torno a los 1.400€ y los de la madre en torno a 1.087€ mensuales a lo que se debe añadir que en la propia exploración de la menor ha señalado que su hermano come en el comedor con el gasto que ello conlleva frente a la menor quien come o bien en el domicilio paterno o bien con la madre, razones todas ellas que evidencian una mejor posición económica en el apelante y que en consecuencia, determinan que la situación en la que se encuentra su hijo deba ser compensada a cargo del padre con la situación en la que se encuentra su hermana, posibilitando así una equiparación en el nivel de vida de ambos hermanos lo que se logra con la proporción determinada de la cuantificación de los alimentos, a que se refiere el artículo 146 del Código Civil y que entendemos ha sido correctamente aplicada en la estancia.



TERCERO.- Conviene también recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso.

Así las cosas, la tesis sostenida por el apelante pretendiendo la ampliación del régimen de visitas del día intersemanal comprendiendo la pernocta de los miércoles por cuanto que el apelante vive en la estación de DIRECCION000 lo que queda del lejos para poder recoger a la menor y estar con él y proceder a su entrega a altas horas de la noche reduciéndose la visita a un par de horas lo que obliga al apelante a permanecer en la calle una cafetería con el consiguiente perjuicio del menor no puede ser estimado y ello por cuanto que dichas visitas tienen en cuenta que el propio padre ha declarado que trabaja de 08:00 de la mañana a 18 horas y la distancia entre los respectivos domicilios de los progenitores según lo que obra en autos (en la demanda consta que la demandante reside en CALLE000 y el apelante demandado según el domicilio que figura en la solicitud presentada ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita el 14 de diciembre de 2017 en CALLE001 en el término de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) no supera los 15 km por lo que no se entiende que retornará al menor a las 21 horas los miércoles tras las visitas ejercitadas suponga un perjuicio para él ni pueda conceptuarse como altas horas de la noche siendo que, por el contrario, de pernoctar con el padre el menor tendría que levantarse a una hora especialmente temprana puesto que el padre comienza a trabajar a las ocho horas, todo ello tal y como indica el Ministerio Público en su informe, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en beneficio del menor, razones por las cuales debe confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Norberto frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga de fecha 19 de junio de 2018, en los autos de Divorcio Contencioso N.º 1400/17, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.