Sentencia Civil Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 908/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000343/2019
Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D.. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 27 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 908/2018, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 11/2018 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Juan Manuel , representado por
el Procurador D. Alfonso Irujo Amatria y asistido por la Letrada Dª Marta Estrada Requejo; parte apelada, Dª
Joaquina , representada por la Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa y asistida por el Letrado Dª Carmen
Sánchez Ezquina.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de mayo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 11/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO ,seguido con el nº 11/2018, en virtud de demanda interpuesta por DON Juan Manuel representado por el procurador de los tribunales Don Alfonso Irujo Amatria y asistido del letrado Doña Marta estrada Requejo contra DOÑA Joaquina representada por la procuradora de los tribunales Doña Susana Laplaza Aysa y asistida de la letrada Doña Carmen Sánchez Equiza.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Juan Manuel .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Joaquina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 908/2018, habiéndose señalado el día 2 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Juan Manuel demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , la modificación de medidas definitivas contra Joaquina , establecidas ante el propio juzgado por sentencia de divorcio de 19 de septiembre de 2005, que homologaba el convenio regulador, postulando el cese de las pensiones alimenticias que el actor debe abonar a las dos hijas comunes, Nuria y Pura , establecidas en 300 euros mensuales, por haber alcanzado tales independencia económica, y por el cambio de las circunstancias económicas del padre deudor, que se han tornado difíciles.

La Sra. Joaquina se ha opuesto a la modificación de medidas solicitada por el demandante, lo mismo que el Ministerio Fiscal, por estimar que no hay cambio en las circunstancias de cuando se firmó el convenio regulador de la pareja, además de incumplimientos por el actor de lo en el mismo establecido.

La sentencia del Juzgado de 29 de mayo de 2018 desestima íntegramente la pretensión de modificación.

Y el auto de 12 de junio posterior aclaró que no había lugar a especial pronunciamiento en costas.

Recurre en apelación el Sr. Juan Manuel , reproduciendo sus pretensiones, y formula la Sra. Joaquina escrito de oposición, en sentido de que se desestime el recurso.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Juan Manuel y Joaquina tienen sentencia del divorcio del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 de 19 de septiembre de 2005, la cual homologó convenio regulador de la ruptura de su relación familiar de 15 de junio de 2005.

2.- Los litigantes tienen dos hijas comunes, Nuria y Pura , de 25 y 21 años de edad respectivamente.

3.- En convenio regulador de 2005, fijó pensiones compensatorias a cargo del padre para las dos hijas, de 150 euros cada una, cuando aquéllas eran menores y en custodia de la madre, con la que siguen viviendo.

La cuantía de 300 euros era un mínimo, que se previó actualizar de forma automática en el porcentaje del 30% de los ingresos del padre.

4.- Nuria concluyó sus estudios universitarios de Grado de Magisterio con la especialidad de Educación Infantil en el curso 2014-2015, y susu acceso al mercado laboral es precario, mediante contratos de corta duración, constando ingresos de trabajo en 2016 de 5.453,68 euros, en 2017 de 3.587,28 euros (463,29 + 511,75 + 110 + 672,90 + 753,52 + 175,82 + 900 €), y de 3.814,08 euros hasta marzo de 2018 de (657,02 + 834,54 + 1.187,28 + 989,41 + 145,83 €). En el momento de la vista de instancia, tenía renovado contrato de trabajo temporal con DIRECCION001 .

5.- Nuria tienen una aportación inicial de contrato de seguro concertado por los progenitores, y mantiene un saldo medio en cuenta estable de unos 2.500/3.000 euros, y sus gastos son los propios de jóvenes de su edad, con coche propio.

6.- Pura no ha finalizado su formación académica, estudiando cuarto de Farmacia y posterior Máster (en Pamplona o Madrid), y vive en Vitoria de alquiler con otros dos estudiantes, pagando 215 euros al mes más gastos, procurándole el padre metálico y trabajos esporádicos en verano con el mismo y su hermana.

7.- El Sr. Juan Manuel estuvo en situación de desempleo desde el 3 de noviembre de 2017, habiendo pasado por periodos con anterioridad al convenio regulador, siendo que ha superado esa dificultad económica última, y tiene trabajo como camarero, temporal hasta fin de obra, para DIRECCION002 , desde 19 de abril de 2014. Sus rendimientos netos en 2015 fueron de 16.414 euros y en 2016 de 16.334,34 euros.

El demandante que recurre sostiene el error valorativo de la sentencia recurrida, aunque no especifica qué hechos faltan, sobran o son diferentes, a lo que es el relato judicial consignado en la sentencia apelada.

Porque las cifras de ingresos de Nuria que desgrana el recurso no parece que discrepan de lo recogido en la sentencia, y que está documentado, En 2016 se refiere la defensa del recurrente a unas transferencias en la cuenta corriente analizada el 18 de agosto de 2016 y de 14 de octubre de 2016, pero nada desdice que los rendimientos de trabajo sean distintos de la autoliquidación de IRPF. Para 2017 y 2018, en el primer trimestre, que hasta donde puede probarse en el juicio de la instancia, la sentencia no suma las cantidades que se ponen como percibidas de diferentes empresas, y no se percibe que hay distingos con lo que aparece en los datos que dice haber valorado la juzgadora a quo. Significativamente, las rentas laborales del primer trimestre de 2018 son casi las acreditadas documentalmente de todo 2017.

La parte que recurre aduce la existencia, dado el conocimiento directo del tipo de trabajo de Nuria , de dinero opaco, aparte de propinas, pero de una falta de prueba de un hecho positivo de esta índole no cabe hablar de una equivocación valorativa, y en el supuesto concreto, cabalmente cabe opinar de las rentas de trabajo del demandante y recurrente, que no son muy diferentes de naturaleza (hostelería de temporada), y más razones tiene de experiencia en el menester de acopiar precio por servicios no declarado.

Por lo que hace al supuesto error valorativo en fijar la alteración de rentas laborales del Sr. Juan Manuel , es lo cierto que a sentencia recurrida se limita a mantener que no hay datos para establecer una comparativa entre la situación económica al momento de pretender la modificación y la del momento en que se suscribió el convenio regulador. Y es verdad que, en cuanto a la alegación de haber puesto en arrendamiento la vivienda propia para poder hacer frente a la amortización del préstamo hipotecario adquirido para comprarla, y la vuelta a residir con sus padres, no hay una prueba de la situación de vivienda en 2005. Pero no hay razón para excluir la demostración de la propia, anciana y recurrente, precariedad laboral del recurrente, que alterna periodos de desempleo con rentas de trabajo de la cuantía que dejamos expresada en el apartado 7.- del relato judicial.

Y no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado estrictamente por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, no puede modularse, en tutela de un interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, porque no hay mérito en este caso al respecto de adultos con intereses de carácter patrimonial.



TERCERO.- Pensión alimenticia en convenio regulador y extinción por ejercicio profesión, oficio o industria la hija mayor de edad Establecidas medidas definitivas sobre las hijas comunes, en cuanto a unas pensiones de mínimo vital para menores, mediante convenio regulador, el padre pretende que se extingan aquéllas, lo que en sede de apelación queda circunscrito a que se extinga la correspondiente a la hija mayor, de 25 años, Nuria .

Para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, se requiere la concurrencia de unos presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, de los cuales pudiera ser dudoso en el supuesto de autos, dado que se alega el acceso al mercado laboral de manera estable de la hija, ya mayor de edad, y que ha concluido hace tiempo sus estudios, sería la imprevisibilidad de la circunstancia.

Pero es el caso que el convenio regular, al instaurar la pensión de 150 euros mensuales para Nuria , a cargo del padre, y que se viene pagando sin incumplimientos exteriorizados durante una docena de años, estipuló el cese de la obligación alimenticia 'cuando hayan alcanzado [las hijas, entonces menores] independencia económica'. Por consiguiente, no se trata de una modificación susceptible de alterar por el paso del tiempo la cosa juzgada, sino de encuadrarse en las previsiones pacticias de las medidas en el contrato familiar.

El art. 152.3 CCiv, perfectamente aplicable a una pensión alimenticia de hijo mayor de edad, aunque haya sido instaurada en un contrato de medidas familiares secundario a divorcio de los progenitores, excluye la prestación de alimentos en el supuesto de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, pero esto 'no ha de entenderse como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( SSTS de 31 de diciembre de 1942, 9 de diciembre de 1972, y 10 de julio de 1979), por lo que si Nuria ha terminado sus estudios y está en condiciones teóricas de encontrar empleo, no por ello desaparecen las bases de la obligación alimenticia de su padre.

Ahora bien, cuando se demuestra que la potencia se ha transformado en actos, y ya es permanente ese ejercicio de oficio o empleo, ha de entenderse que el fundamento de la obligación decae.

En el supuesto litigioso ciertamente queda acreditado que la inserción en el mercado laboral de Nuria , y la progresión en la longitud de contratos y en emolumentos, como razona la sentencia de instancia, no se aleja de la precariedad, y no cabe afirmar que haya ganado una real independencia económica.

Pero en la coyuntura económica actual, ha de considerarse extraordinario que quien se emplea en trabajos no cualificados, cualquiera que sea su nivel de estudios, logre una permanencia en el tiempo, y un salario que supere, en los periodos trabajados, el mínimo interprofesional. De suyo, el padre alimentante también ha conocido amplios lapsos de tiempo en desempleo, y su salario, con larga vida laboral y escarmentado en la hostelería de temporada, tampoco ha sido superior a los 17 mil euros anuales declarados.

La jurisprudencia siempre ha entendido que no es necesario que se trate de contratos de trabajo por tiempo indefinido los que abonan una capacidad económica que escapa de la necesidad vital del alimentista, como señala la STS de 1 marzo 2001 (RJ 2001, 2562). Por otro lado, la inserción en la vida laboral incluye el periodo de servicios y salarios efectivos, sino también los de protección social al desempleo.

En cualquier caso, frente a la amplitud del deber de la prestación de alimentos a los hijos menores de edad, de 'carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad', la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad es mucho más limitada, siendo una obligación de mínimos (SAPN 4 de febrero de 2008, JUR 2008, 310855), por lo que para denegar la prestación alimenticia al mayor de edad no es necesario que los ingresos que obtenga por su trabajo sean de tal entidad que le permitan llevar una vida independiente por completo en lo económico de la de sus padres, sino que basta con que sirvan para cubrir su sustento, habitación, vestido y asistencia médica (Así, Sentencias de esta Audiencia, Sección 2ª, de 30 y 17 junio 2008, Rollos 92 y 29/2008, y de esta Sección, de 27 de diciembre de 2017, Rollo 903/2016).

Esto se cohonesta con la doctrina de la Sala I TS. La STS de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidaden su falta de atención'.

A diferencia de lo que acontece para los hijos menores, en que su interés superior del se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 CCiv, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 CCiv, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el proceso matrimonial, como es el caso, siempre que se den los puestos previstos en art. 93 pfo.2º CCiv, vivir en casa y carecer de recursos, los alimentos exclusivamente son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' (art. 146 CCiv), y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al art. 142 CCiv En el caso de esta STS de 2 de diciembre de 2015, se examinó el supuesto de un hijo de 22 años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente, y por lo tanto, estaríamos, a juicio del Alto Tribunal, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el art. 39 CE, hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla.

En nuestro caso, el padre no está próximo a la insolvencia, pero su escasa renta laboral, de 1.200 euros netos al mes, que no mejora a lo largo de una década, subviene el mínimo vital de una hija, aun mayor de edad, que todavía estudia, Pura , pero debe afirmarse que ha dejado de justificarse que lo haga con la otra hija, que ha ingresado en el mundo laboral, aunque su independencia en rigor sea económicamente dudosa o claudicante, pero que tiene signos externos alejados de la penuria, en cuanto a alimentación y vestido, conviviendo con la madre, que también tiene deberes, aunque sean no dinerarios o de asistencia personal (tiene Nuria una cuenta con saldo que se mantiene, y disfruta de coche propio).

Debe entenderse que una cosa es el deber natural del padre para con los hijos -y en el asunto, parece que el Sr. Juan Manuel ha hecho el honor que ha podido al mismo-, y otra distinta, una obligación técnica establecida por contrato familiar hasta la independencia económica, que debe interpretarse en términos de art. 142 CCiv.

Es, pues, examinadas las circunstancias concurrentes, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante, con revocación parcial de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no hacer imposición del reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales ALFONSO IRUJO AMATRIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 de 29 de mayo de 2018, siendo parte recurrida Joaquina , representada por el Procuradora de los Tribunales SUSANA LAPLAZA AYSA SE REVOCA parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de decretar la extinción de la pensión alimenticia del recurrente en favor de su hija Nuria , establecida en convenio regulador homologado judicialmente en 2005, confirmándola en todos los demás extremos de su fallo absolutorio.

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.