Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 120/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00343/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001331
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2018
Recurrente: Sonsoles , Elias
Procurador: MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, MARIA MERCEDES PEREIRO
DOMINGUEZ
Abogado: MIGUEL PAZOS GONZALEZ, MIGUEL PAZOS GONZALEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 343/19
En Pontevedra, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2019,

en los que aparece como parte apelante Dª Sonsoles y D. Elias , representados por la Procuradora de
los tribunales, Sra. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, y asistidos por el Abogado D. MIGUEL
PAZOS GONZALEZ, y como parte apelada BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por la Abogada Dª. ROCIO ROBLES
RODRIGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 28-11-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' 1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Elias y doña Sonsoles frente a Banco Popular Español S.A., declarando la nulidad de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés del contrato de préstamo formalizado en la escritura pública de fecha 28 de junio de 2007.

2 Condenar a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad que se determinen ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3 Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de los comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Sonsoles y D. Elias se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En virtud del precedente Recurso por los apelantes, D. Elias y Dª Sonsoles , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 334/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo en tanto declaró la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés mínimo del 4,75% en el contrato suscrito el 28 de junio de 2007 con el entonces Banco Popular, pero no así el del 2,50 % del contrato novatorio de 13 de septiembre de 2010 en que se ampliaba además el capital.

El juzgador a quo realizó el siguiente razonamiento: "22.-A distinta conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés del contrato de ampliación y novación del préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 13 de septiembre de 2010. Según resulta de los recibos de liquidación mensual del préstamo (unidos al documento número cinco de los aportados con el escrito de demanda) la practicada en fecha 1 de septiembre de 2010, correspondiente al periodo de 31 julio al 31 agosto, aplicó un tipo de interés remuneratorio nominal del 4.75%, con lo que, si se considera que este tipo se correspondía con el mínimo determinado en la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo del año 2007, cabe inferir que, al momento de suscripción de la escritura de ampliación del préstamo en el año 2010, los prestatarios conocían ya cual era la trascendencia económica de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés, por lo que no cabría observar ahora ya la falta de transparencia.

23.- Debe, además, observarse que al tener por objeto principal el contrato del año 2010 la ampliación del capital del préstamo, en el pacto aceptando la causa de limitación de variación del tipo de interés no pudiera observarse la finalidad de los consumidores de paliar los efectos de la cláusula de limitación contenida en el contrato de préstamo del año 2007, pues la aceptación de la nueva cláusula respondería al interés en la ampliación. No podría, por tanto, apreciarse la existencia de una relación de conexión o dependencia entre la cláusula suelo introducida en el contrato del año 2007 de la cláusula suelo introducir en el contrato del año 2010, lo que ya no permitiría aplicar la doctrina de propagación de la ineficacia con fundamento en el principio de efectividad reconocido artículo 6.1 de la Directiva 93/13 ( que habría de concretarse en el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva, por todas, la s. TJ.U.E. de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/ 15 , C-307 / 15 y C-308/15 )." Impugna dicha resolución en tanto vulnera la legislación protectora de consumo y el orden público comunitario. Afirma que realizaron una ampliación del capital del préstamo en 19.543,57€ respecto del principal porque lo precisaban para hacer frente a los gastos de construcción de la vivienda, en la que se convino además la rebaja del tipo de interés mínimo prevista en la cláusula financiera Tercera bis, 4. No cabe la moderación, ni la convalidación de una cláusula nula. Además, se deben superar lo controles de incorporación, transparencia y en su caso de control de contenido, y no ha habido información previa suficiente. El segundo contrato no es sino como el primero modificado y no ha habido transacción. Finalmente solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad.



SEGUNDO. - De la prejudicialidad ante el TJUE. - El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé el supuesto excepcional de la suspensión del proceso civil por la existencia de una cuestión prejudicial perteneciente al mismo orden jurisdiccional. Para ello resulta requisito necesario que exista un proceso civil previo que tenga por objeto principal lo que en un segundo proceso se alega como cuestión prejudicial, sin que sea posible la acumulación de ambos.

La prejudicialidad, en su sentido más amplio, supone la existencia en un proceso de una cuestión que debe ser decidida como antecedente lógico de otro. Más precisamente, existe una cuestión prejudicial cuando el objeto de un proceso exige la previa resolución de una cuestión sustantiva que se ventila en un proceso pendiente.

En el presente caso, y como regla general venimos resolviendo, entendemos que no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE, por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna (el art. 43 citado no habla de prejudicialidad europea), ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, máxime cuando se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo; de este modo podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

Téngase en cuenta que generalizar la suspensión por el planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias por parte de cualquier Tribunal español e incluso comunitario, provocaría una situación de retraso de difícil solución. A ello debe añadirse que el retraso en la decisión de la cuestión prejudicial relativa a la cláusula puesto que al igual que en la de vencimiento anticipado, no será tramitado por el procedimiento acelerado como se había solicitado por el órgano jurisdiccional remitente.

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial por el puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en la jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente, amparándonos en un injustificado principio de seguridad jurídica para acceder a lo solicitado.



TERCERO. -De la nulidad de la cláusula suelo en el contrato de 13 de septiembre de 2010.- Realiza aplicación de tal doctrina la S.T.S. 331/2018 de 1 jun. 2018, Rec. 3764/2015 razonando: ' Como señalan los recurrentes, la regla de la propagación de la ineficacia del contrato nulo hacia otros actos o contratos ya fue admitida por esta sala en su sentencia de 10 de noviembre de 1964 . Conforme a dicha regla, en virtud del nexo de conexión que presente la celebración de diferentes contratos cabe también que la ineficacia del contrato principal o inicial alcance a otros contratos que con aquel se encuentran en una relación de conexión o dependencia. Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o una conditio iuris para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados.

Además de estos casos, en ocasiones pueden existir otros, como el presente, en que la justificación de esta conexión o vinculación radique en que el contrato subsiguiente o accesorio, en nuestro caso el contrato de préstamo, se haya suscrito precisamente como medio para paliar los efectos negativos ya producidos por el contrato principal (liquidaciones negativas y coste de cancelación del swap). Por lo que, en este caso, declarada la nulidad del contrato principal se produce la propagación de la ineficacia resultante al contrato de préstamo suscrito por las partes .' A juicio de los recurrentes, al igual que sucedía en el caso de la sentencia que se acaba de citar en el que es objeto del presente proceso existe, como ya se vio, una vinculación entre la cláusula suelo abusiva y los pactos a los que posteriormente llegó el consumidor con la entidad bancaria rebajando el tipo de interés que resultaría de aplicar el mínimo previsto en la cláusula nula; tales pactos no eran, para el consumidor, sino el medio para paliar los efectos negativos para su patrimonio que resultaban de la cláusula que limitaba la variación del tipo de interés remuneratorio .

Las STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018 sí abordan la cuestión relativa a 'la 'infracción de la jurisprudencia sobre la propagación de los efectos de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido, en interpretación del art. 1303 del Código Civil (principio símil stabunt, simul cadent , 'juntos caerán quienes juntos estén')' y también el principio de efectividad en la aplicación de la Directiva 93/13 dice: En el desarrollo del motivo se argumenta que 'los efectos de la nulidad de pleno derecho de una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés de un préstamo hipotecario (cláusula suelo) han de propagarse a las novaciones posteriores tendentes a la rebaja de dicho tipo de interés mínimo (es decir, a las renegociaciones posteriores tendentes a obtener una simple rebaja de dicha 'cláusula suelo')'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13), de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3. Convie ne advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partie ndo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido . Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad .

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

' b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

' d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.'

TERCERO. -Circunstancias del caso . -La resolución a quo, según hemos expuesto en el primer FJ de esta resolución considera que es el segundo contrato suscrito por los prestatarios consumidores ampliando el capital cumple las exigencias de transparencia, pese al mantenimiento de un límite mínimo inferior a la inicial, del 2,50% (el primitivo era de 4,75%), sin embargo, esta Sala no comparte dichos argumentos.

En efecto, el FJ Tercero de la resolución recurrida realiza un completo, acertado y correcto análisis sobre los requisitos que el TJUE y la Directiva 93/13 exigen que las condiciones generales de la contratación no resulten abusivas en los contratos concertados con los consumidores: -Términos claros (transparencia formal) en cuanto a su redacción, y transparencia material que implica el deber de la entidad bancaria de proporcionar al consumidor para que comprendiese la trascendencia económica de las condiciones generales de la contratación (transparencia material) - El consumidor debe disponer antes de la celebración del contrato (información precontractual) la información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose en la información. Esto es, información previa suficiente y comprensión del significado económico del contrato, esto es, el sacrificio patrimonial que habrá de realizar a cambio de la prestación que quiere obtener, como su carga jurídica y riesgos que pueden derivar de la vida del contrato conforme al condicionado general.

-las advertencias notariales en el momento de suscribir la escritura no son suficientes a los efectos anteriores.

Pues bien, tanto en el caso de la suscripción del contrato inicial en 2007, como con posterioridad en 2010 las circunstancias a efectos de transparencia son las mismos. Indica la resolución a quo que 'en el presente caso la entidad bancaria demandada no aportó prueba documental (pues no acreditó el contenido de la documentación que hubiese entregado a los consumidores prestatarios antes de la celebración del contrato, pues la mera indicación realizada por el notario autorizante la escritura de la falta de discrepancia entre las condiciones contenidas en esta y las que figurarían en la oferta vinculante únicamente acreditaría la exhibición de este documento al fedatario.....)ni testifical que pudieran llevar a tener por acreditado que antes de concertar el contrato de préstamo hipotecario ...se le proporcionó al hoy demandante información que les hubiera permitido comprender que el préstamo que se pactaba a un tipo de interés variable lo era solo de manera limitada, al establecerse un tipo de interés mínimo que habría de regir aunque se produjese la variación a la baja del tipo de interés pactado como referencia prevista en el contrato por debajo del mínimo establecido; ni en la escritura pública consta que el notario ante el que se otorgó el contrato de préstamo hubiere explicado .....antes de haber prestado su consentimiento contractual cuál era la trascendencia económica y jurídica de la cláusula...por ello debe concluirse con que la cláusula examinada no supera el control de transparencia'.

En efecto, nos preguntamos cuál es la diferencia probatoria entre la cláusula suelo de 2007 y la de 2010, creemos que ninguna. La situación es la misma, lo único que ha variado es que el porcentaje límite se rebaja, pero ello no implica que se haya dado cumplimiento a los requisitos de transparencia material a que acabamos de aludir, ni tampoco hace que esa información sea distinta por el hecho de que el capital del préstamo se haya ampliado, y en tal sentido podamos hablar de una novación modificativa. El préstamo es el mismo, y cumple la misma finalidad, que no es sino la construcción de la vivienda.

Aun cuando entendiésemos que se trata de un contrato nuevo nos haríamos la misma pregunta, cuál es la prueba de que la entidad bancaria cumplió con los requisitos de transparencia a que hemos aludido y se alude en la resolución recurrida, ni documental ni testificalmente se ha probado la comprensibilidad real de la limitación del tipo de interés al 2,50% por más que implique una rebaja para paliar la situación anterior, máxime cuanto todavía en aquel momento (2010) no se había suscitado la cuestión ante los Tribunales y la STS de 2013, fue evidentemente posterior. No se informó al consumidor de que aunque los tipos siguiesen bajando cuál iba a ser su posición con el contrato que firmaba, particularmente de qué repercusión económica le iba a significar con reproducción de escenarios, lo mismo exactamente que en el caso del primer contrato en 2007. Con ello no se le dio al consumidor la oportunidad de formar una voluntad independiente y comparativa con otros proveedores del mercado bancario.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Elias y Dª Sonsoles representados por la Procuradora Dª María de las Mercedes Pereiro Domínguez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 334/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar íntegramente la demanda formulada por dichos apelantes contra Banco Popular SA, hoy Banco de Santander SA representada por D. José Antonio Fandiño Carnero declarando la nulidad de la cláusula de limitación de variación de tipo de interés del contrato de préstamo de 28 de junio de 2007 y su novación de 13 de septiembre de 2010.

Condenar a la demandada a que reintegre a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el FJ Cuarto de la Sentencia de primera instancia.

Se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC Se imponen las costas de primera instancia y no se hace pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.