Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 213/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/007053
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0007053
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 213/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo - UPAD / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 359/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MEJORA TOTAL S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO
Abogado/a / Abokatua: AMAIA USKOLA MENDIETA
Recurrido/a / Errekurritua: URBABIL 2000 SL
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua: ARANZAZU GARCIA MARTOS
S E N T E N C I A N.º 343/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las IIlmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 359/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo - UPAD, a instancia de MEJORA TOTAL S.L. , apelante-
demandante, representada por la procuradora D.ª ELENA FDEZ. DE MARTICORENA CERECEDO y defendida por
la letrada D.ª AMAIA USKOLA MENDIETA, contra URBABIL 2000 S.L. , apelada- demandada, representada por
el procurador D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y defendida por la letrada D.ª ARANZAZU GARCIA MARTOS;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 18 de Diciembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 18 de Diciembre de 2018, es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Debo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Fernández De Marticorena Cerecedo, quien actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Mejora Total, S.L., contra la entidad mercantil Urbabil 2000, S.L., condenando a esta al abono a la primera de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia para la reparación del toldo, conforme al presupuesto que presente la ejecutante o la ejecutada, debiendo valorarse el importe de la colocación de parches para los agujeros, así como la colocación de las barras de pvc en la forma propuesta por la empresa Iaso, todo ello junto a los intereses legales que correspondan desde la fecha de la demanda; absolviendo a Urbabil 2000, S.L. de las pretensiones de la parte actora relativas a la reclamación del lucro cesante.

Debo estimar y estimo íntegramente la pretensión de la demanda planteada por el Procurador Sr. Bartau Rojas, quien actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Urbabil 2000, S.L., contra la entidad mercantil Mejora Total, S.L., condenando a esta al abono a la primera de la cantidad de 5.192,11, así como al interés legal correspondiente desde la fecha de la demanda reconvencional Las costas procesales, respecto de la pretensión principal, no se hace pronunciamiento, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; las relativas a la demanda reconvencional deberán ser abonadas por la parte actora reconvenida.'.



SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación procesal de MEJORA TOTAL S.L., se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes paa ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron estas por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 213/19 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de Junio de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de Septiembre de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han obsevado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. Error en la valoración de la prueba. Fundamento segundo de la sentencia. La parte apelante mantiene y ha acreditado que la reparación de la terraza, pasa por la sustitución del toldo con suministro y colocación de nueva lona debidamente reforzada con barras de PVC, y no por el parcheo de la lona que presenta deterioros y goteras desde al menos 2016. Se alega que la demandada también comparte esta solución , conforme al doc. nº 11bis dela demanda, remitido por la demandada a IASO S.A. empresa suministradora, y así mismo ésta también lo entiende así , párrafo sexto del doc.nº 12 , y ello de conformidad con el informe pericial de parte, y de la contraparte que mantuvo reconocer que la solución pasaba por sustituir la lona y colocar los refuerzos de PVC, asi como el testigo de la demandada Isidro . Se señala que la solución dela sentencia pese a ser mas económica requiere desmontar la lona, llevarla a fábrica y por tanto prescindir de ella al menos un mes . Segundo motivo. La cantidad en que se valora la reparación, de los daños a causar por la pérdida de la cubierta y de los intereses a abonar. Se alega que conforme al auto que no estima la aclaración de sentencia solicitada y conforme a dicha resolución la cantidad a que ascienda la reparación se determinará en ejecución de sentencia , y que será la suma que la demandada deberá abonar a la actora, y conforme al presupuesto que presenten las partes , y el auto de 28 de enero de 2019 recoge 'Respecto de cómo se dirimiría la discrepancia entre los posibles presupuestos que las partes pudiesen presentar, ya debería saber la letrada que tal posible discrepancia se solucionaría con un incidente de oposición, vista de verbal y resolución judicial', esto es remite a otro proceso en lugar de determinar la cuantía , con lo que discrepa la parte apelante. En cuanto a los intereses se señalan desde la interpelación judicial por entender la Juez a quo que al no haber sido hasta la concreción en sentencia del tipo de reparación precisa no proceden los intereses desde la fecha del burofax remitido por la parte apelante. Tercer motivo. Determinación de la cuantía diaria por lucro cesante exigible debido a la disminución de beneficios porque la terraza no puede ser usada con normalidad, no compartiendo los argumentos de la sentencia, ya que el uso dela terraza es parcial sobre todo los meses de lluvia, en los que las orillas de la terraza no pueden ser usadas por el goteo reiterado, por las fisuras en las esquinas del toldo, así lo mantuvo el testigo Sr. Torcuato y el perito Sr. Valeriano , no siendo cierto que el negocio tenga pérdidas en general durante todo el año, así se remite al doc.nº 15 dela demanda, conforme a lo que se fija en 60 diarios con lo que esta de acuerdo el Sr. Gaspar , que indica conforme a las cuentas que la empresa va a mejor. Que las autoliquidaciones son reales y que los gastos necesarios de generación de ingresos han sido tenidos en cuenta a la hora de calcular el lucro cesante diario los meses de invierno. Cuarto motivo. Error en la valoración de la prueba respecto dela exigibilidad de la reclamación objeto de reconvención, al mantener la disconformidad de dicha parte con el montaje de los telones o cortinas transparentes laterales, así como con la colocación de los cubrecarters, que se valora todo en 1.500 mas IVA, por lo que procede una minoración de 1.815 respecto dela factura reclamada de 27/04/2015. Quinto motivo. Error en la valoración de la prueba.

Tacha de testigos de la parte demandada. Sexto motivo. Costas se deben imponer las de primera instancia por la demanda y de la reconvención a la parte adversa.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Con cita de la SAPM de 28/01/09, recordar que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos judiciales de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por la Juzgadora de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326. 1 CC). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, continúa la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es de recibo que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SSTS de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988). Así, pues, puede y debe valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( STS 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SSTS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995).

En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 EDJ1995/3470 , entre otras, así como las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, sec. 9ª, de 29-6-2004, núm. 431/2004, rec. 905/2003 y de Castellón, sec. 1ª, de 22-1-2008, núm. 11/2008, rec. 216/2007 . Así, en el marco del art.

376 de la LEC, la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.



TERCERO.- Resolviendo los motivos del recurso, en cuanto a la solución para la reparación de la terraza, de lo primero que ha de partirse y omite la recurrente y recoge claramente la sentencia recurrida, es que estamos ante un contrato de venta, que no de obra, ya que lo adquirido se trata de una estructura con un diseño determinado, limitándose, en este caso, la demandada al montaje de tal instalación. Entrando en la causa de los daños el perito de la actora recoge que la causa de la ruptura de la tela de la cubierta se debe a que se trata de 'un diseño inadecuado al tener una superficie excesivamente larga, sin ningún tipo de elemento que evite que pueda doblarse la lona de la cubierta', 'al no haberse colocado refuerzos en la parte interior ', y 'al no ser la cubierta colocada lo suficientemente rígida, lo que provoca que se doble la lona, haciendo pliegues que con la repetición de las dobleces en la misma zona terminan rasgando la lona y provocando la aparición de las goteras '. Pero ciertamente también mantuvo que cabe corregir el problema de las zonas bajas del toldo metiendo un refuerzo por la parte superior. Discrepar con la parte apelante sobre el contenido del doc. nº 12 ya que en el mismo IASO S.A. empresa suministradora, mantiene que los daños se deben al mal uso ya que ya se hizo una reparación anterior sustituyendo la lona y sin coste alguno, y por eso mantiene que ' Una solución viable in situ es el refuerzo de la lona mediante la colocación de barras de pvc, que mantenga rígida la lona en los puntos bajos, y así evitar las dobleces reiteradas en un mismo punto'. En cuanto al doc.nº11bis no supone que la parte demandada estuviese conforme con la sustitución sino lo que viene a acreditar es la comunicación que dicha parte realiza tras la reclamación de la actora a IASO. Por tanto lo que no es cierto es que todos los intervinientes y todas las pruebas estén contestes en que la reparación ha de ser por sustitución. Se ha de señalar que la sentencia de instancia mantiene que existe una responsabilidad de la demanda a la luz delas pruebas acreditadas y que la discrepancia de la parte actora se limita a discrepar de la reparación optada y su cuantificación en ejecución de sentencia. Pues bien a la luz de lo ya expuesto en orden a la reparación y compartiendo los fundamentos de la sentencia en concreto el segundo sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba se ha de mantener con dicha resolución que 'a la vista de que lo manifestado por el perito de la actora coincide con una de las soluciones que proponía la empresa Iaso, debemos entender que la causa en la que se encuentra el origen de las roturas es por falta de refuerzo en los pliegues de la lona, lo cual habría de haberse hecho por el instalador del producto (como forma de adaptación de la estructura al lugar en el que se va a colocar), sin perjuicio de los acuerdos que, entre sí, tengan la instaladora y la suministradora 'la reparación instada por la actora pasa por una sustitución de la lona, mientas que la propuesta de contrario se refiere a que se adopte algunas de las sugeridas por la empresa Iaso. En este sentido, a la vista de las fotos obrantes en los autos y de las declaraciones prestadas por los técnicos, resulta acreditado que la estructura en sí es de gran amplitud (40m2), y los agujeros se encuentran localizados, ya que están limitados a las partes laterales del habitáculo, y son de escasas dimensiones, lo que determina, por un lado, que el grado de incumplimiento, habida cuenta de que ha existido un uso continuo y satisfactorio en la mayor parte del tiempo (ya que las perdidas las limita la actora a los meses de invierno), ha existido en un grado menor ya que la estructura se hizo siguiendo las pautas del fabricante limitándose el incumplimiento a que no se tuvo en cuenta la concreta ubicación con el fin de adoptar las medidas necesarias para cumplir con su finalidad de modo satisfactorio'. Y es que es un hecho acreditado que como reconoce la parte la terraza se usa para su fin, que las fisuras son de pequeñas dimensiones y se concreta su perjuicio a los meses de invierno, que las citadas fisuras con el debido refuerzo y parcheo dejarían de producir las filtraciones que se denuncian, no parece a la vista de la documental y testifical practicada que la solución acordada en la sentencia sea contraria al resultado de dichas pruebas, esto es la reparación de la cubierta, lo que ha de pasar por cubrir los agujeros y al mismo tiempo, y por ser la solución que puede ofrecer más garantías, reforzar la lona colocando barras de pvc que mantengan rígida la lona, evitando así las dobleces. Por otro lado es evidente que en ningún momento la solución acordada conlleva la retirada del toldo como se está manteniendo por la recurrente ya que se trata de una reparación in situ tal y como se recoge en el doc.nº 12 dela demanda.

En cuanto a la cantidad de la reparación, de los daños a causar por la pérdida de la cubierta y de los intereses a abonar, reiterar lo dicho, no es precisa la retirada del toldo como se está manteniendo por la recurrente ya que se trata de una reparación in situ. En cuanto a la cantidad es la parte apelante quien en el suplico de su demanda solicita se condene a la adversa al abono de 6.000 por reparación y sustitución de toldo. Lo que la sentencia mantiene es que se lleve a cabo la reparación mediante el refuerzo la lona colocando barras de pvc que mantengan rígida la lona, evitando así las dobleces, y para ello se toma en cuenta por la sentencia lo siguiente a saber : 'la cantidad a la que ascendería tal reparación y que sería la que la demandada habría de abonar a la actora, debe ser determinada en ejecución de sentencia conforme al presupuesto que presente la ejecutante o la ejecutada, debiendo valorarse el importe de la colocación de parches para los agujeros, así como la colocación de las barras de pvc en la forma propuesta por la empresa Iaso, ya que el perito de la actora, si bien critica las ofrecidas por la anterior, no ofrece una solución al problema. Y se habrá de determinar en ejecución de sentencia, sin que valga el presupuesto que indica Iaso, pues además de ser del año 2016, desde cuando los precios han podido variar al alza, también se ha de incluir el coste de los parches, el cual se desconoce. Tampoco puede tomarse en consideración la valoración indicada por el perito de la actora, ya que además de no contener desglose alguno, su presupuesto se refiere a la sustitución de la lona, sin especificar si incluye los refuerzos, pues de no ser así tampoco se estaría solucionando el problema.', razonamiento que por compartido por esta Sala debe ser mantenido , al igual que por lo que hace a los intereses a abonar por cuanto que no es sino hasta la sentencia de instancia cuando se determina las bases para la reparación a efectuar en ejecución.



CUARTO. - Lucro cesante. El Tribunal Supremo en sentencias de 30 Ene. 1993 y 8 Jun. 1996 ya estableció que el lucro cesante o las ganancias frustradas ofrecen muchas dificultades para su determinación y límites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios'. No basta, por tanto, para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las mismas. Esto es, el rigor probatorio excluye el lucro cesante posible pero dudoso o contingente o aquél que sólo está fundado en esperanzas, En definitiva, la doctrina jurisprudencial viene a determinar que para que prospere la petición de indemnización por lucro cesante, no basta con la existencia de la posibilidad mas o menos cierta de ganancias frustradas, sino que esa posibilidad ha de ser clara e indudable.

Por ello la jurisprudencia se orienta hacia un prudente criterio restrictivo a la hora de la estimación de una reclamación por lucro cesante, y así han de probarse rigurosamente las ganancias que no se percibieron, y ha de dejarse de lado la mera expectativa o posibilidad, por ser estas cuestiones de hecho (Vid SSTS 5 Nov. 1977, 24 Abr. 1978, 30 Jun. 1993, 25 Abr. 1995 1995/2062, 9 Abr. 1996 ).

la STS de 26 de septiembre de 2002 (RJ 2002 8094) que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 (RJ 1996 5662), citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico. En cualquier caso, el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado, debiéndose incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados. Por ello, la jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista - STS de 30 junio 1993 - o incluso el criterio restrictivo - STS 30 noviembre 1993 - para apreciar el lucro cesante; llegando a matizar la STS de 5 de noviembre de 1998 que lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse, el hecho con cuya base se reclama una indemnización; y se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier otro hecho que constituye la base de una pretensión (así también SSTS de 8 de julio y 21 de octubre de 1996 ); necesidad de acreditación igualmente reiterada por las SSTS de 16 junio 1993, 8 junio 1996, 24 abril 1997 ó 15 julio 1998 ,sin olvidar, en ningún caso, que es copiosa la jurisprudencia que precisa que la condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su existencia, cuya acreditación incumbe al demandante ( S.T.S. 1-3-1996, 1-4-1996 , 5-3-1992, 23-3-1992, 13-4-1992, 12-5-1994, 28-6- 1995); debiéndose ponderar múltiples circunstancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expectativas serias de trabajo durante el lapso temporal al que afecte la paralización, los ingresos previsibles, los gastos estimados etc. Trasladando esta doctrina al caso de auto se ha acreditado que la terraza ha sido objeto de uso sin interrupción, que de los datos aportados se acredita que ningún problema se verifica en el invierno 2014-2015, el hecho de que se percibiese menos ingresos en el primer trimestre de 20017 respecto del año 2016 no tiene porque responder como causa a la situación del toldo , y es que en todo caso como se opone de adverso habrá que estar al primer trimestre de 2015 como fecha de comparación, y el resultado refleja unas pérdidas y eso que la terraza se encontraban en pleno uso. En todo caso y como recoge la sentencia es un hecho acreditado que la terraza no se encontraba inservible en los meses de invierno tal y como se mantenía en demanda, por ello como recoge la sentencia de instancia 'la climatología adversa que existe en el País Vasco, ya que las lluvias y vientos no quedan limitados a los tres meses del invierno, sino que se extienden a otros meses, en los cuales, y según los cálculos realizados por la letrada de la actora, no se produce reducción de beneficios, de modo que eso puede hacernos dudar que esa disminución de ingresos tenga su causa en la supuesta inutilización de la terraza o, más bien, en que el negocio baje un poco, tal y como sostiene el Sr. Gaspar , pero por razones ajenas al estado de la terraza'. Y dicha resolución precisamente atendiendo a la documental contable aportada por la actora y las valoraciones que realiza el Sr. Gaspar , en las que pone de manifiesto que los datos, ya que se basa en autoliquidaciones, pueden no ser los reales, de cuya afirmación resulta indicativo el hecho de que en un ejercicio se acaben con 600 de existencias y al siguiente no se comience con ese número, y, por otro lado, al no tomar en consideración los gastos que se han de realizar para poder generar tales beneficios. Todo ello unido a la ausencia de una pericial contable, nos lleva a que no pueda tenerse por acreditada la existencia de pérdidas. Por tanto se ha de mantener la sentencia en el pronunciamiento combatido.

Error en la valoración de la prueba respecto de la exigibilidad de la reclamación objeto de reconvención, al mantener la disconformidad de dicha parte con el montaje de los telones o cortinas transparentes laterales, así como con la colocación de los cubrecarters, que se valora todo en 1.500 mas IVA, por lo que procede una minoración de 1.815 respecto dela factura reclamada de 27/04/2015. Este motivo debe ser igualmente desestimado porque no siendo negada la instalación corresponde a la apelante acreditar que la misma fue defectuosa siendo así que ninguna prueba existe que acredite reclamación alguna con posterioridad, tras la reparación a indicación de dicha parte, pese al tiempo transcurrido hasta la fecha de la reclamación judicial.

Por lo que hace a las fotografías tal y como ya recoge la sentencia de instancia ), nada acreditan sobre tales defectos, pues por un lado, las fotografías son recientes, de modo que no podemos saber cómo se encontraba la estructura a la fecha del montaje, y si lo reflejado en ellas estaba en aquel momento. Así mismo no se puede apreciar, por como son tomadas las fotografías, los defectos que dice tener, no existiendo ningún técnico (objetivo) que corrobore esos defectos, contando únicamente con la declaración del profesional que los instala y que manifiesta que, según su entender, si es correcta.



QUINTO.- Quinto motivo. Error en la valoración de la prueba. Tacha de testigos de la parte demandada. A este respecto señalar que el art.367.2 LEC recoge: 'En vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al Tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad-' y el Artículo 378LEc recoge el tiempo de las tachas , y así establece: ' Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, '. Se ha de traer a colación la reiterada Jurisprudencia en orden a la valoración del testimonio de un testigo con tacha, y así tal y como recoge la SAP de Pontevedra de 31/01/12 : 'Se denuncia asimismo infracción del art. 378 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor, las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista. En el presente caso por la parte actora se propuso, en el acto de la audiencia previa, la prueba de testimonios de D. Isidoro , cuya práctica fue admitida Y aunque se celebró un primer juicio, antes del que no se propuso la tacha de dicho testigo, no cabe olvidar que dicho juicio fue declarado nulo por auto de fecha 1 de julio de 2009, siendo así que antes de celebrarse el nuevo juicio se formuló oportunamente la tacha, en consecuencia no cabe tachar tal propuesta de extemporánea. Más dicho ello, debe matizarse, asimismo, que en el acto del juicio se tramitó la tacha, dándose traslado del escrito en que se proponía a la parte contraria y decidiendo en definitiva el tribunal 'tener en cuenta las manifestaciones de las partes' y valorarla en sentencia. Siendo así que, en todo caso y de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a la tachas de testigos 'las tachas testifícales no tienen otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la actualidad art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados' ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 diciembre 1984, 10 noviembre 1989, 23 noviembre 1990, 6 octubre 1994, 20 julio 1995, 12 junio 1998 ó 8 junio 2006). '. Y es que como se recoge en la STS de 23 de Noviembre de 1990: '-y como por naturaleza y tratamiento procesal nos encontramos frente a una tacha, es de aplicación la doctrina jurisprudencial declarativa, de que la tacha no impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados ( Sentencias 7-6-1936; 26-11-1943; 16-2, 1-6 y 10-11-1989)'.



SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia se ha de mantener el pronunciamiento de instancia al darse una estimación parcial de la demanda principal y una estimación integra de la demanda de reconvención, y desestimado el recurso deben imponerse las de esta alzada a laparte apelante, art.s 394 y 398LEC.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MEJORA TOTAL S.L. contra la sentencia dictada por Juzgado de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario nº 359/17 de fecha 18 de Diciembre de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000021319. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.