Sentencia CIVIL Nº 343/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 169/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000343/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 22 de octubre del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000169/2019, derivado
del Filiación nº 0001327/2016 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ZARAGOZA; siendo parte
apelante, el demandado D. Leovigildo , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª JAIME LOPEZ URDANIZ
y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª NICOLETA IRINA CONDURAT; parte apelada, el/la demandada D/Dña.
Trinidad y el demandante Mauricio , representados por el/la Procurador/a D/Dª JORGE FARLETE BORAO
y ELENA MARIA ARRATE MELENDREZ, respectivamente y asistidos por el/la Letrado/a D/Dª TANIA BEATRIZ
RAMÍREZ RAMÍREZ y ANA LIZANO BLEDA, respectivamente. Habiendo sido también parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: ' FALLO Estimando íntegramente la demanda promovida por larepresentación procesal de D. Mauricio , procede realizar los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO. - DECLARO que D. Mauricio es el padre biológico de Dña. María Esther , con NIE NUM000 , no correspondiendo, por consiguiente, la paternidad de la misma al otro codemandado D. Leovigildo , procediendo la rectificación del Registro Civil en tal sentido, para lo que se librará, una vez firme la presente resolución, el oportuno exhorto al Registro Civil de Zaragoza, su Sección 1ª, Tomo NUM001 y Página NUM002 , donde está inscrito el nacimiento de la anterior al objeto de la inscripción de esta sentencia.

SEGUNDO. - DISPONGO que a partir de la firmeza de la presente sentencia la menor de edad, Dña. María Esther , con NIE NUM000 , nacida en Zaragoza el día NUM003 de 2.009 , pasará a estar inscrita en el Registro Civil de Zaragoza constando como HIJA EXTRAMATRIMONIAL DE D. Mauricio y Dña. Trinidad (actualmente llamada Dña. Coral ) a todos los efectos, rectificando por tanto el primer apellido de la hija llamándose Dña. Encarna .

TERCERO. - DISPONGO que queda sin efecto el reconocimiento como hija matrimonial efectuado por Dña. Trinidad (actualmente llamada Dña. Coral ) y D. Leovigildo respecto a Dña. María Esther , con NIE NUM000 , nacida en Zaragoza el día NUM003 de 2.009 (manifestado en el expediente correspondiente y que consta inscrito en el Registro Civil).

CUARTO. - En cuanto a al pago de las COSTAS PROCESALES,cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes pormitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la representación de D. Leovigildo presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y por las demás partes comparecidas. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por el Procurador Sr. Farlete y el Sr. Lopez Urdaniz, se dictó Auto de esta Sala de fecha 5-4-2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 16-2-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de don Leovigildo , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Impugnación de filiación de paternidad y reclamación de filiación no matrimonial ( art. 764 y ss. LEC).

En su apelación el recurrente considera; que existe violación de los principios de seguridad jurídica ( art.

1, 93,10, 24 y 117 de la CE); error en la valoración de la prueba; que debe estimarse la caducidad de la acción ( art. 133.2 CC) y la excepción de cosa juzgada material ( art. 1252 CC), habiendo ya realizado un procedimiento de impugnación anterior ante los Tribunales rumanos en base a un test de ADN practicado en el año 2014 con conocimiento del hoy demandante; procede en todo caso, dar preeminencia al interés del menor al verse afectado el contacto de la menor con el recurrente, debiéndose subsidiariamente estar a la realidad no biológica, dado que ha sido el recurrente el que ha cuidado y criado a la menor desde su nacimiento preocupándose por su bienestar.



SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de plantearse es la posible caducidad de la acción planteada, al respecto el art. 133.2 CC establece que la acción de filiación podrá ejercitarse por los progenitores en el plazo de un año contando desde que los progenitores hubieran tenido conocimiento de las fechas en que hayan de basar su reclamación, tal como indica la STS de 18-VII-2018 (S 457/2018): ' 1º) La Ley 26/2015 somete la acción al plazo de un año desde el conocimiento de los hechos en que se base la reclamación. El legislador asume así la necesidad de establecer un límite a la acción del progenitor en aras de guardar un equilibrio entre los valores constitucionales y los intereses en presencia, tal y como había reclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 273/2005, de 27 de octubre y 52/2006 de 16 de febrero ) y esta Sala en Sentencia 707/2014, de 3 de diciembre . De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debía ponderar los valores constitucionales involucrados reconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE ), pero guardando la necesaria proporcionalidad con la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. El legislador ha consideración que ese equilibrio se alcanzaba mediante la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de acción, algo que, como el Tribunal de Estrasburgo ha reiterado, no supone per se una vulneración de los arts. 6 (derecho a un proceso equitativo)8(derecho al respecto a la vida privada y familiar) y 14 (prohibición de discriminación) del Convenio del Consejo de Europa de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 4º) La Ley 26/2015 no contiene una disposición transitoria que se ocupe expresamente de la aplicación de la nueva norma contenida en el art. 132.2 CC . A las demandas de reclamación de la filiación de nacidos con anterioridad a su vigencia. Por lo dicho, habida cuenta de la finalidad de las reformas que hace la Ley 26/2015 en el régimen de la filiación y, en particular, en el art. 133.2 CC , el silencio de las transitorias de la Ley sobre cualquier otro aspecto diferente al Derecho procesal, sólo puede ser interpretado como reflejo de la voluntad del legislador de la aplicación inmediata del nuevo régimen legal.' Al hilo de esta cuestión la codemandada ( Trinidad ) interpuso demanda de impugnación de paternidad frente al recurrente, que le fue denegada en Sentencia firme de 24-09-2015 por los Tribunales rumanos, tal como indica la Sentencia de instancia, no consta que el recurrido fuera parte en el procedimiento, ni que tuviera conocimiento fehaciente de la posible paternidad antes del 8-2-2016, al no existir posesión de estado ni con la menor, ni convivencia con la madre de ésta, como se deduce de la fecha de la recepción de las pruebas del ADN, por lo que la acción planteada no puede considerarse caducada.

En cuanto a la excepción de cosa Juzgada, es obvio que tampoco puede prosperar al no constar que el actor fuera parte en el procedimiento planteado en Rumania.



TERCERO.- Sobre la vulneración del interés de la menor debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Artº. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

En este apartado no consta acreditado, que se vulnere el interés superior del menor al establecerse la paternidad del actor , deduciéndose de la prueba practicada en autos lo contrario, la menor reside en otro país que el recurrente, está integrada en la nueva familia formada por la codemandada, existiendo a mayor abundamiento una fuerte conflictividad entre las partes.



CUARTO.- En cuanto a la cuestión de fondo, la prueba practicada tanto en el juicio como la documental, acreditan de manera concluyente la paternidad invocada, así se deduce del informe obrante a los folios 10 a 17, los interrogatorios de ambos codemandados y sin que pueda admitirse la existencia de un error de identificación de la menor, al no impugnarse la documental en su momento, consistente, ya hemos indicado, en el informe de paternidad de la entidad Citogen.

Por todas las consideraciones expuestas unidos a las de la Sentencia apelada, procede desestimar el recurso confirmando dicha resolución.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia por la especial naturaleza del litigio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el/la Procurador/a D JAIME LOPEZ URDANIZ, en nombre y representación de D Leovigildo , contra la sentencia de fecha 26-9-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE ZARAGOZA en Filiación nº 0001327/2016 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de infracción Procesal y Casación o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.