Sentencia CIVIL Nº 343/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 350/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00343/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000350/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a cinco de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 252/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 ,
Rollo de Apelación nº350/20, entre partes, como apelante y demandante DON Roman , representado por la
Procuradora Doña Mª Teresa Fernández Vázquez y bajo la dirección de la Letrado Doña María Martín González,
como apelada y demandada DOÑA Leonor , representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de
Velasco y bajo la dirección de la Letrado _Doña Cristina Prieto Argüelles, y el MINISTERIO FISCAL, en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de diciembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Roman frente a Doña Leonor y debo acordar y acuerdo no modificar la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar que acordado en la sentencia número 66/2015, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 86/2015.

Sin expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Roman , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 desestimó la demanda en el proceso de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Roman contra Doña Leonor en la que interesaba la extinción del derecho de uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar en favor de la demandada y el hijo común, en el momento en el que procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. La razón de tal petición radica en la convivencia de la demandada con un tercero en aquella vivienda, que la recurrida no estima probado. Recurre la parte demandante mostrándose disconforme con la valoración de la prueba practicada que avalaría los hechos expuestos en la demanda.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida caracteriza correctamente la causa de extinción de la atribución de la vivienda familiar por la convivencia con un tercero, resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.018, transcrita parcialmente en la resolución impugnada, y de 29 de octubre de 2.019, por lo que basta remitirnos a lo allí consignado para evitar inútiles reiteraciones.

Se cuestiona el hecho aducido en la demanda como presupuesto para cambiar de estatus la vivienda familiar cuyo uso se atribuyó a la demandada, esto es, la introducción de un tercero que mantiene una relación estable de pareja con ésta. Se aportó junto con la demanda el informe de una detective, que observó a la demandada durante los meses de marzo, abril y mayo de 2.019, informe del que se desprende que el citado disponía de una llave de la vivienda, pernoctaba en la misma (salía del mismo sobre las ocho de la mañana), tenía allí ropa para cambiarse, salen juntos caminando de la mano, hacen compras en un supermercado, etc. Ninguno de estos hechos fue negado por la parte demandada. Puede deducirse de ese conjunto de pruebas que la citada persona convive con la demandada en el domicilio familiar.

A partir de tal circunstancia, de la convivencia de un tercero con la demandada, puede decirse, como se señala en la sentencia de 30 de junio de 2.017 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia o que obedezca a otra causa que no sea la afectiva de pareja corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria, recogida por una constante jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 1997) y hoy positivada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que es la parte apelada la que cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona. En este sentido debe atenderse, en primer lugar, a la explicación que se ofrece en la contestación a la demanda. En ésta se señala que el hijo menor de los litigantes había suspendido cinco asignaturas de su curso de bachillerato, por lo que la citada persona, dado que estaba prejubilado y gozaba de tiempo libre, accedió por motivos de amistad con la familia a ayudar al menor a estudiar. La explicación resulta inconsistente, cuando no estrambótica, pues difícilmente puede razonarse que aquella persona dormía en el domicilio, realizaba la compra de alimentos de la familia, accedía con llave y paseaba de la mano con la madre para ayudar en los estudios del menor, contradicciones y explicaciones inverosímiles que igualmente ofreció aquella persona cuando declaró en el juicio como testigo.

Igualmente se rechaza la concurrencia de la causa que modificaría la naturaleza de la vivienda en el hecho de que la persona que realizó la pesquisa únicamente consigna el resultado de diecinueve días distintos y en un plazo de tres meses, por lo que no tendría la relación mantenida la suficiente estabilidad. Pero, en primer lugar, debe decirse que la investigadora acudió en diecinueve días durante tres meses, reflejando en todos ellos lo que consta en su informe, sin que en ninguno de ellos no advirtiera la presencia de aquella otra persona en la vivienda, tratándose de una muestra lo suficientemente significativa para que pueda extraerse la consecuencia antes apuntada de la continuidad de la relación. Y, respecto de la extensión temporal de aquella convivencia, debe precisarse que no se limitó a tres meses, sino que ésta fue la duración de la comprobación realizada por la investigadora, lo que, es evidente, partía del previo conocimiento de la existencia del hecho que provocó el encargo a la profesional. Pero, en todo caso, conforme señalamos, constatada la convivencia en el domicilio por un período considerable de tiempo, correspondía a la demandada acreditar que aquella convivencia no tenía las notas de estabilidad o que obedecía a otro motivo que el mantenimiento de una relación de pareja, lo que no logra con el hecho de que permaneciera empadronado en un anterior domicilio o no alterara el médico asignado en la sanidad pública. La postura mantenida por la parte demandada, negando de la relación ofreciendo excusas inverosímiles respecto de los hechos que la evidencian, no permiten calificarla de fugaz o carente de la suficiente estabilidad.

Así las cosas, la introducción de otra persona en el domicilio hace perder a éste del carácter de familiar que determinó su atribución en el procedimiento de divorcio al pasar a ser uso de otra familia, lo que lleva a estimar la demanda.



TERCERO.- No se hace declaración sobre costas del recurso ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil). En cuanto a las devengadas en la instancia, las particularidades características de las cuestiones debatidas y las dudas jurídicas que suscitaban las cuestiones planteadas, aconsejan no hacer imposición de las costas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Roman contra la sentencia dictada en fecha doce de diciembre de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y estimamos la demanda declarando la extinción, en el momento en que se produzca la liquidación de gananciales, de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar establecida en la sentencia de 23 de septiembre de 2.015 en el juicio de divorcio 86/2015 de dicho Juzgado.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.