Sentencia CIVIL Nº 343/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 42/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170017118
Recurso de apelación 42/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 606/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Anselmo
Procurador/a: Inmaculada Guasch Sastre
Abogado/a: Paola Vitali
SENTENCIA Nº 343/2020
Magistrados:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 9 de Octubre de 2020.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 606/17 sobre ineficacia negocial
y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona por demanda
de DON Anselmo , representado por la Procuradora sra. Guasch y asistido por la Letrada sra. Vitali, contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora sra. Castellanos y defendida por
la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada

contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 5 de noviembre de 2.018 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 606/17 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 5 de noviembre de 2.018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMO la demanda instada por D. Anselmo , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE; y como parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (anteriormente CATALUNYA BANC, S.A.), bajo la representación procesal de la Procuradora Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER, y en consecuencia, DECLARO la nulidad de las órdenes suscritas entre las partes relativas a la adquisición de DEUDA SUBORDINADA de la 6ª emisión en fecha de 12 de agosto de 2008 y en fecha de 2 de marzo de 2010. La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad que resulta de la diferencia entre el importe invertido en la adquisición de participaciones preferentes y los importes recuperados en la venta al FGD. Dicha cantidad se verá incrementada en los intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de las inversiones, menos los rendimientos obtenidos y los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de su pago a la parte actora, debiendo deducirse estos importes en EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Frente a dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 7 de octubre de 2.020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) CONTRA LA SENTENCIA DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2.018 .

Tres son los motivos por los que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, se alza en apelación frente a la Sentencia de 5 de noviembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 606/17, íntegramente estimatoria de la acción anulatoria ejercitada con carácter principal por DON Anselmo de las órdenes de compra suscritas en fechas 8/8/08 y 2/3/10 de 60 y 98 obligaciones de deuda subordinada de la 6ª emisión (60.000€ + 147.000€) por error vicio del consentimiento propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de la entidad financiera interpelada.

Primer motivo: infracción del art. 1.301 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Anselmo en relación a los citados contratos estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso el 7 de junio de 2.017.

El motivo se desestima. La acción acogida por la Sentencia, la de nulidad negocial relativa por error en el consentimiento (arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss. CCivil), está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años (art.

1.301 CCivil) cuyo transcurso descartamos.

E se plazo no empezó a computarse ni desde la respectiva perfección de los contratos en los meses de agosto de 2.008 y marzo de 2.010 -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)- ni en quince días desde que el sr. Anselmo vio frustrada su intención de enajenar los títulos en el mercado AIAF de renta fija -1 de octubre de 2.011 (documento 25 de la demanda)-, como interesadamente defiende la apelante.

A nuestro juicio el cómputo del plazo de caducidad de la acción anulatoria solo pudo iniciar su andadura cuando el sr. Anselmo conoció la auténtica naturaleza de los productos en su día adquiridos y sobre la que se proyectó el error. El actor, con ese intento frustrado de venta de una parte de los títulos en el año 2.011, comprobó que carecían de la liquidez que se le había prometido sin embargo: - siguió percibiendo rendimientos hasta el mes de junio del año 2.013, como cabía esperar de una inversión que se desenvuelve con normalidad (folio 60) y - fue informado por la propia entidad de que esa falta de liquidez era transitoria (testifical sra. Zaira 55m.:35s. vídeo 2), por lo que no podía imaginar la pérdida definitiva de parte de la inversión que sufrió dos años después.

En relación a esta cuestión la jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2.015 y las que le siguen 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero y 401/17 de 27 de junio, es reiterada al establecer que: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción.' ( STS 401/17 ).

En el caso que nos ocupa, interpuesta la demanda rectora del proceso ante el Juzgado Decano de Barcelona el día 7 de junio de 2.017 es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio del demandante por no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CCivil computado desde: - el día previsto por la sentencia del Tribunal Supremo arriba transcrita, 7/6/13, calculado de fecha a fecha ( arts. 5.1 CCivil y 122-5.3 CCCat.) y - el 11/7/2013en que tuvo lugar la aceptación por el inversor de la oferta formulada por el FGD de adquisición de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos fallidos ordenado por el FROB (documento 26 de la demanda), fecha considerada por el Juzgado y que la Sala estima razonable: fue entonces cuando el sr. Anselmo tuvo cabal conocimiento de que los títulos que tenía en su poder no tenían la fortaleza de un depósito a plazo fijo, que ya no podía recuperar su dinero y fue en ese momento cuando conoció el alcance real de la pérdida de valor de su inversión (sra. Zaira 56m.:16s. vídeo 2).

Segundo motivo: infracción del art. 218.1 LECivil por conceder más de lo peticionado por el actor en relación a los efectos de la declaración de nulidad.

El motivo así enunciado se estima por la configuración jurisprudencial del vicio de incongruencia.

La denominada 'congruencia externa' es un requisito exigido a la Sentencia por el art. 218.1 LECivil ( SsTS de 18/06/2007 17/03/2008y 20/05/09), con relevancia constitucional ( STC 9/98 de 13 de enero) por ser salvaguarda del derecho defensivo ( art. 24 C.E. y STS de 24/5/2017), que implica una adecuación entre la parte dispositiva de aquélla y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones en sus respectivos escritos alegatorios ( SsTS 173/13 de 6/3, 690/16 de 23/11 y 187/17 de 15/3) aunque sin necesidad de que esa concordancia sea textual según STS 707/16, de 25/11. Ello se concreta, según Sentencia del Tribunal Supremo 468/14 de 11 de septiembre, en que el tribunal no puede: 1º otorgar más de lo demandado por el actor ('extra petita'), 2º dejar sin repuesta alguna de las pretensiones articuladas por las partes ('infra petita'), salvo que el silencio pueda interpretarse como una muestra de tácita desestimación y 3º pronunciarse sobre extremos distintos de los postulados por las partes ('ultra petita') de tal forma que, en palabras de la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional, se produzca ' una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'.

Dicho esto, la lectura de la causa evidencia efectivamente la discordancia denunciada por la apelante entre la petición actora y la respuesta judicial: 1) el apartado 1º de la súplica de la demanda (página 28) era claro en cuanto al momento a partir del cual debía devengarse el interés legal sobre las cantidades a restituir por BBVA consecuencia de la declaración de nulidad relativa estimada, sin que en la fase intermedia del proceso la letrada del actor hubiera aclarado este extremo (1m.:08s.): el de la interpelación mediante la presentación de la demanda en Decanato el 7/6/17 (folio 2) y 2) a pesar de ello la Sentencia, por recta aplicación del art.

1.303 CCivil y jurisprudencia que lo interpreta en casos similares ( SsTS 744/2015de 30/12, 734/16 de 20/12, 561/17 de 16/10, 335/19 de 12/6 y 348/19 de 21 de junio), impone a BBVA el abono del interés legal sobre las cantidades a restituir computado desde las fechas en que se compraron los títulos (años 2.008 y 2.010).

A nuestro juicio esta discordancia supone una vulneración de los principios dispositivo, de rogación y de congruencia que rigen en un proceso civil patrimonial como el que nos ocupa ( arts. 19.1, 216 y 218.1 LECivil) tal como tuvimos ocasión de resolver en un supuesto análogo al presente ( Sentencia nº 494/18 de 20/9). Cierto es que los efectos de la nulidad negocial previstos en el art. 1.303 CCivil son aplicables de oficio aunque no hubiera mediado petición expresa ( SsTS núm. 1385/07, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; 557/2012, de 1 de octubre), sin embargo el presente caso no obedece a esta premisa: en la demanda no se contiene una petición genérica de aplicación por el tribunal de los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil, lo que avalaría la tesis del recurrido, sino que éste en su escrito inicial, asistido de Letrado y en ejercicio de sus facultades dispositivas -podía lo más que era renunciar a la acción y/o a toda restitución-, postuló una solución distinta a la prevista legalmente para el supuesto de nulidad relativa del contrato, más beneficiosa para la interpelada, y que se imponía al tribunal.

Es por ello que el inicio del devengo de intereses sobre la suma a restituir por BBVA se pospondrá, por congruencia, al día 7/6/17. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia nº 109/18 de 2/3, invocada por la apelante, en cuyo fundamento jurídico 4º.5 leemos lo siguiente: 'Por otra parte, entrando en la impugnación de la sentencia que realizan las demandantes, concordante con el segundo motivo de su recurso de casación, debe señalarse que su impugnación acerca del alcance de la restitución declarada, en el sentido de que se devenguen los intereses desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas, tampoco puede ser estimada. En el suplico de la demanda se solicita, con claridad, la condena de la demandada al pago de los intereses legales o en su caso pactados 'desde la fecha de su reclamación' y hasta su completo pago. Por lo que la sentencia recurrida resulta congruente con lo pedido al quedar vinculada por dicha limitación de los efectos restitutorios solicitada por las propias demandantes ( STS 698/2017, de 21 de diciembre ).' Tercer motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando que la estimación de la demanda es parcial.

El motivo se desestima. Aunque es cierto, tal como invoca BBVA en el último motivo de su recurso, que la respuesta judicial al litigio no coincide con la petición actora, ello carece de repercusión alguna en materia de costas de primer grado al considerar la Sala que el acogimiento de la demanda es sustancial: se estimó la pretensión anulatoria principal así como la restitutoria inherente a esa declaración por lo que la divergencia únicamente afectaba a un aspecto accesorio, el de la obligación del inversor de abonar a la contraparte los intereses legales sobre los rendimientos desde la fecha en que fueron percibidos.

Así lo entendió en un caso similar al presente la Sentencia del Tribunal Supremo 71/18 de 13 de febrero (FJ 4º.3): ' A su vez, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme dispone el art. 394.1 LEC . Aunque se ha acordado la devolución de los intereses generados por los rendimientos percibidos por los demandantes, lo que implica que la estimación de la demanda no sea total, debe aplicarse el criterio de la estimación sustancial.

Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.' Segundo.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación parcial del recurso de apelación justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECivil).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D.Ad. 15ª.8 LOPJ se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2.018 en los autos de juicio ordinario 606/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Barcelona, y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo al momento inicial del devengo del interés legal a cargo de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. sobre las sumas a cuya restitución viene obligada en que la REVOCAMOS, de tal forma que se computarán desde el día 7 de junio de 2.017.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.