Sentencia CIVIL Nº 343/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 262/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1402142120180005681

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 262/2019-JM

Autos de: Juicio Verbal (250.2) 862/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 8 DE CORDOBA

S E N T E N C I A núm. 343/2020

Ilma. Sra. Magistrada

DOÑA.CRISTINA MIR RUZA

En la ciudad de Córdoba, a veintiocho de abril de dos mil veinte.

VISTOS, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J. reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 862/2018 seguidos en el Juzgado Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, a instancia de la entidad BANCO CETELEM, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Medina Laguna y asistida por la Letrada Dª . Elena Sánchez Sánchez, contra D. Victorino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . María José Carralero Medina y asistida de la Letrada Dª . Clara Isabel Giménez Gómez, los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 26.11.2018 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'ESTIMOparcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil BANCO CETELEM, S.A., y CONDENOa D. Victorino, a abonar a la parte actora la cantidad de setecientos ochenta y cuatro euros con veintiún céntimos de euro (784, 21 €), con el interés legal del dinero desde el día 21 de marzo de 2.018, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello, sin que proceda la condena de ninguna de las partes al pago de las costas causadas, de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo, que se dan por reproducidos, interesando que se revoque la sentencia, condenando a la parte demandada a las costas de instancia y a las de la apelación en caso de oponerse al presente recurso.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado dio traslado a la parte demandada que presentó escrito de oposición, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil BANCO CETELEM, S.A., y condena al demandado D. Victorino al pago del principal impagado del saldo resultante de la liquidación de una línea de crédito que le fue otorgada en virtud del contrato de financiación celebrado entre las partes en septiembre de 2010, desestimando la reclamación que se realiza por tasa del seguro (1.110'17 €) intereses ordinarios o remuneratorios (2.278'65 €) y por gastos y penalizaciones (228'65 €).

Contra la referida sentencia se alza la parte actora que esgrime: (1) no existe ausencia de conocimiento por el hoy demandado de la modalidad de contrato que se estaba suscribiendo porque se encabeza el contrato con dicha acepción, (2) que al haber hecho uso de tal medio de pago no se puede esgrimir desconocimiento de lo que se firma porque se estaría yendo contra la doctrina de los actos propios y supondría una vulneración del principio de buena fe contractual pues podría haber ejercido su derecho de desistimiento dentro de los 14 días estipulados por ley, (3) la actora cumplió sus obligaciones informando verbalmente 'in situ' al demandado, (4) no se ha producido ningún error invalidante del consentimiento ni la hoy apelante incurrió en maquinaciones insidiosas con el único fin de beneficiarse, (5) no es un contrato farragoso y sus diferentes cláusulas son perfectamente legibles y comprensibles, (6) la ausencia de diligencia por quien solicita un préstamo no puede trasladarse a la entidad bancaria que presta la cantidad solicitada de contrario, y (7) la actora informó de todas las condiciones del contrato siendo el seguro contratado una condición opcional.

SEGUNDO.-En contra de lo que se indica en el recurso, la redacción del contrato es prácticamente ilegible en casi su totalidaD.

El artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre dispone que ' 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente... aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos...b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'. Es cierto que este apartado b) fue modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, que fue la que le dio la actual redacción, por lo que dicha normativa no existía en la fecha del contrato de préstamo, pero sea como sea el tamaño y tipo de la letra del contrato que consta en el expediente digital no permite apreciar cuales son las condiciones pactadas.

Esto, que ya es motivo suficiente para confirmar la sentencia apelada, ha de unirse a que por el tipo de contrato utilizado (se insiste en que el clausulado en su mayor parte no es legible aún cuando se amplíe en el ordenador el tamaño de la letra) la redacción del clausulado es extremadamente farragosa. Así se suele pactar que durante el plazo indefinido el titular de la tarjeta podía utilizar el crédito en el establecimiento emisor de la tarjeta o en las cadenas de ese establecimiento, con un sistema de pago a crédito y que en caso de disposición, el titular queda obligado a pagar una cuota mensual en un porcentaje aplicable de mutuo acuerdo o el saldo pendiente si fuese menor. Respecto al cálculo de los intereses, su redacción suele ser imposible de descifrar salvo para experto en matemática financiera por lo que normalmente solo queda claro el interés máximo aplicable.

Dichas cláusulas son enteramente subsumibles en el concepto de cláusulas abusivas, en cuanto constituyen estipulaciones que no habiéndose negociado individualmente causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de partes derivados del contrato ( art. 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Como quiera que sólo se condena a la diferencia entre el total financiado y lo abonado, rechazando lo interesado por intereses, gastos e indemnizaciones y seguro, ha de recordarse:

-1- En cuanto a los intereses remuneratorios,según el extracto aportado se ha aplicado un TAE de 19.20 y 18 % anual, ha de recordarse que la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

El TS al interpretar el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura en sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre sienta que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

La STS de fecha 25 de noviembre de 2015 al resolver sobre el carácter usurario de un crédito 'revolving ', establece: ' 1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving ' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24, 6% TAE. (...) Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: '[l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.(...). En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo. (...) La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24, 6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. (...) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).'

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina que el contrato suscrito entre las partes deba ser calificado de usurario por cuanto nos encontramos ante un interés anormalmente elevado, sin que la parte actora haya aportado un cuadro comparativo de tipo de intereses en operaciones similares de otras entidades correspondiente al año en el que se suscribió el contrato (año 2010).

En consecuencia, al considerarse nulo el contrato de la línea de crédito, en virtud del art. 1.1 de la Ley de 2008, no procede la condena por cantidad alguna por intereses remuneratorios.

-2- En cuanto a los gastos e indemnizaciones(lo que según el extracto aportado engloba varios cargos por comisión de reclamación de impagados, 30 €, por gastos por impago de domiciliación, 24 € y por gastos por reclamación de domiciliación, 20 €), no cabe alegar que tales comisiones fueron contractualmente establecidas y aceptadas por el cliente.

La validez de este tipo de cláusulas ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16) ya indicábamos: ' En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente' . Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en que consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos' ; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.' ... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .'

Dicho criterio era compartido por otras Audiencias Provinciales. Sirvan de ejemplo (por citar las más recientes), las SS.AAPP de Asturias de 23.7.2018, de Cádiz de 23.7.2018, y de Málaga de 29.9.2017.

Debe mantenerse este criterio, máxime al ser conforme con el recogido en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.2019 ( sentencia núm.566/2019, Rec.725/2017), que examinando una acción colectiva señala:

1. Que la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago,

2. Que conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: -i- que retribuyan un servicio real prestado al cliente y -ii- que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, y

3. Que, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática).

Dicha resolución concluye, que no reúne dichas exigencias (1) cuando prevé que puede reiterarse, (2) cuando se plantea como una reclamación automática, (3) cuando no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, (4) cuando no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio, y (5) cuando traslada al consumidor la carga de la prueba, ya que deberá acreditar que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, lo que puede incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLCCU.

Pues bien, en el caso de autos, aplicando la doctrina expuesta, es clara la declaración de abusividad de tales cláusulas.

-3- En cuanto a la reclamación por primas de seguro,nos remitimos a lo ya expuesto, como ocurre con el contrato de préstamo, las garantías y riesgos contratados difícilmente pudo conocerlos el demandado resultando prácticamente ilegible el documento aportado, con una letra muy pequeña, sin espacios en blanco e interlineados que dificultan realmente su lectura. El hoy apelado en realidad no pudo conocer la carga económica o el precio que tendría que abonar por la línea de crédito concedida, y adoleciendo las cláusulas sobre intereses, comisiones y el contrato de seguro de falta de transparencia las mismas han de declarase nulas, debiendo devolver, tal como señala la sentencia apelada, únicamente la diferencia entre la suma dispuesta y la ya abonada.

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto y por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de costas a la apelante (394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Medina Laguna, en nombre y representación de BANCO CETELEM, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.OCHO de Córdoba, con fecha 26.11.2018, dictada en el Juicio Verbal Núm.862/2018, que CONFIRMO íntegramente, con imposición de costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real De 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.