Sentencia CIVIL Nº 343/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 335/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00343/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36039 41 1 2016 0000171
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000038 /2016
Recurrente: Custodia
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: SILVIA FERNANDEZ QUINTEIRO
Recurrido: Dulce , Jose Augusto
Procurador: ANA BELEN PEREZ CARRERA, MARIA LUISA CARPINTERO FERNANDEZ
Abogado: GONZALO JOSE ORDOÑEZ PUIME, JOSE RAMON CUESTA CONDE
S E N T E N C I A Nº : 343/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000038 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
335 /2020, en los que aparece como parte apelante, Custodia , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. SILVIA FERNANDEZ QUINTEIRO,
y como parte apelada, Dulce , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA BELEN PEREZ
CARRERA, asistido por el Abogado D. GONZALO JOSE ORDOÑEZ PUIME; Jose Augusto , representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUISA CARPINTERO FERNANDEZ , asistido por el Abogado D. JOSE
RAMON CUESTA CONDE, sobre juicio posesorio, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER
ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Nogueira Fos en nombre y representación de D. Augusto contra Dña. Dulce y D.

Jose Augusto , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante doña Custodia , el recibimiento a prueba en esta alzada, por resolución de fecha 15 de septiembre de 2020, se denegó dicha solicitud.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba, en relación a los actos posesorios relativos a las labores de mantenimiento y conservación de la canalización de desagüe existente sobre la franja litigiosa y a las de atención y cuidado de la Viña del actor situada en el muro de cierre del actor contiguo a la franja litigiosa. A tal planteamiento se oponen ambas contrapartes demandadas, a medio de sendos escritos en los que cuestionan los planteamientos del recurrente y, además, la representación de D. Jose Augusto también niega cualquier intervención en la colocación de las piedras a las que se refiere este juicio sumario posesorio.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que plantean los recursos nos lleva, en primer término a abordar la alegación de ajenidad a los actos perturbadores objeto de litis, planteada por la representación de D. Jose Augusto . Al respecto, hemos de reseñar que convergen indicios de prueba por parte de su implicación. Es significativo el hecho de que la codemandada Sra. Dulce sea su madre, que ambos codemandados tengan derecho sobre las fincas agrupadas Catastralmente compendiadas en la Finca Nº NUM000 como propietarios, apareciendo éstas de hecho y también físicamente como una unidad (Reportaje fotográfico y Google), tal y como reseña D. Jose Augusto en su contestación. De este modo, no negando su madre codemandada legitimación pasiva ni arrogándose siquiera la iniciativa exclusiva denunciada desposesoria, resulta obvio que uno y otra, en cuanto titulares y beneficiarios identificables por la conducta de despojo objeto de litis, como titulares colindantes, ostentan legitimación pasiva con un evidente nexo causal.



TERCERO.- Hemos de entrar a revisar ahora el objeto principal de la apelación, el pretendido error en la valoración de la prueba en relación a los actos posesorios que se concretan impedidos o despojados, la realización del mantenimiento de la Viña del actor situada al interior muro de colindancia Sur/Norte y de la conducción y arqueta de desagüe, realizados por el actor en la franja exterior del referido muro de colindancia, al colocar los codemandados unas piedras de grandes dimensiones que impiden el acceso a dicha franja a través de la puerta del muro y tanto a la arqueta situada delante de ésta, por ubicadas encima, como a la viña, al estar delante de la puerta referida.



CUARTO.- Comenzando por la afirmación de la imposibilitación de la realización de labores respecto de la Viña, no puede darse la razón al recurrente. Tal es así toda vez que no cabe considerar errada la conclusión de la Juzgadora de la instancia toda vez que se sustenta en una razonada y razonable apreciación estando a las explicaciones dadas por el técnico designado a instancias de la demandada (Sr. Felipe ) dentro del reconocimiento de justicia gratuita, lo abunda en su objetividad, al igual que puede apreciarse que la configuración del terreno, diferencia de cota de más de 2 metros por el exterior del muro, hace difícilmente entendible y justificable, como aquél explicó, el acometimiento de labores en la viña desde la franja exterior, máxime ante la evidente mayor facilidad, accesibilidad y disponibilidad desde el interior del muro y espacio de su finca no cuestionado. Una cosa es la 'posibilidad técnica de sulfatar' que se quiere hacer valer y otra es su realidad, en absoluto acreditada con elementos de prueba directos, no siendo atendible en este sentido el testimonio de Doña Covadonga , interesada como esposa de quien vendió la finca a la parte actora y quien reconoció diferencias en relación a propiedades y ubicación de elementos delimitadores (marco) con el codemandado. Por otro lado, los elementos 'indiciarios' que se aducen en el recurso en modo alguno puede considerarse extremos probatorios atendibles cara al hecho aquí discutido, la realidad material de actos posesorios de mantenimiento de la viña del actor.



QUINTO.- En relación a las labores de mantenimiento de la conducción y consiguiente limpieza de la tubería de desagüe, a través de la arqueta situada delante de la puerta del muro, ubicándose en este tramo y sobre aquélla las piedras de grandes dimensiones denunciadas perturbadoras en autos, la respuesta ha de ser también negativa. En primer lugar, hemos de indicar que erróneamente afirma la Juzgadora la titularidad pública, municipal, de la conducción y arqueta de desagüe, con lo que entiende la Sentencia que los trabajos de mantenimiento corresponden a la Concesionaria al considerar aquéllos 'elementos de conexión' gestionados por ésta Aguas del Louro. Se equivoca porque la propia configuración de tales elementos choca con esa apreciación y tampoco el técnico llegó a referir esta titularidad en relación al tramo de litis, tal y como se destaca en el recurso. Establecido lo anterior y habida cuenta de que se trata de elementos de saneamiento particulares cuyo mantenimiento y conservación no es de la concesionaria, como se sigue de las respuestas mismas del Sr. Primitivo a la letrada del actor, lo que ha de revisarse es si, tal y como concluye la Juzgadora, no se acredite que el demandante, hoy sus herederos, viniesen realizando actos posesorios de mantenimiento del desagüe en la franja donde se colocaron las piedras, actuar posesorio objeto de la tutela sumaria posesoria que se pide, a través de la puerta del muro y a medio de la arqueta allí ubicada. Es llano que una cosa es la obligación o derecho en este sentido del que cada uno sea titular y otra distinta el efectivo actuar posesorio esperable, ya el mantenimiento ya el paso y acceso al terreno y arqueta. En todo caso, lo que resulta obvio e indiscutido es que la parte actora continua en el correcto ejercicio y disfrute de la única realidad fáctica acreditada en autos, el servicio de desagüe de la tubería de saneamiento, sin que las piedras colocadas hubiesen interferido en modo alguno su funcionamiento como venía teniéndolo. El caso es que la tutela sumaria solo protege al poseedor en el modo en que venía poseyendo, de tal forma que, habida cuenta de lo anterior, en lo relativo al acceso y mantenimiento continuado que viene esgrimiendo como actuar impedido o despojado por la ubicación de las piedras sobre la arqueta y delante del portal, hemos de concluir, otra vez, que siendo ciertas y razonables tales posibilidades e incluso una iniciativa del actor de limpieza con fines preventivos y de mantenimiento de la conducción, lo que no acredita en autos y era carga probatoria suya, es que venga haciéndolo así, realizando tal actuar de modo continuado y justificando por necesidad efectiva de hacerlo, con una cadencia y periodicidad y permanencia justificada y aprehensible que le haga merecedor de la tutela posesoria que solicita, pues no se entra aquí en la discusión acerca de la atribución del derecho de propiedad sobre la franja donde se ubica la conducción y arqueta, a la que da acceso la puerta del muro, ni la existencia de una posible servidumbre de desagüe, términos éstos en los que se viene discutiendo paralelamente en el ulterior J. Verbal Nº 362/18, seguido ante el J. Nº 2 de Porriño, documentado en la Vista . Ni de la demanda y contestación documentadas ni por el solo hecho de la existencia de la conducción o de la puerta de acceso, cabe seguir la posesión tutelable pretendida reiterada en la alzada.



SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación que nos ocupa con imposición de las costas de la alzada al apelante ( Art. 398 LEC/00) acordando la pérdida y destino del depósito realizado para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Custodia , hoy su Comunidad de Herederos, contra la Sentencia de fecha 23 de Abril de 2020 dada en el J. Verbal de Tutela Sumaria Posesoria Nº 38/16 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Porriño (ROLLO Nº 335/20), confirmando la misma con imposición de las Costas de la alzada al apelante y acordando la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.