Sentencia CIVIL Nº 343/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 959/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120170069051

Recurso de apelación 959/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 411/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012095919

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012095919

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll

Abogado/a:

Parte recurrida: Inocencia

Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat

Abogado/a: Joan Balaguer Viladecas

SENTENCIA Nº 343/2021

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Mireia Borguñó Ventura Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 26 de mayo de 2021

Ponente: Gonzalo Ferrer Amigo

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 411/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra Sentencia - 27/07/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de Inocencia.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Inocencia contra BANCO SANTANDER SA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato financiero a plazo suscrito con la entidad Banesto, Número NUM000 en fecha 18-Marzo-2010 y todos los actos posteriores que se deriven del mismo y en consecuencia DEBO CONDENAR y CONDENO a la restitución recíproca de las prestaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, asi la obligación de la demandada de devolver al actora la cantidad de 50.000 euros, más los intereses en los términos indicados en esta resolución y a dicha cantidad deberá descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de rendimientos del producto objeto de autos y sus intereses, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/05/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.-Por Dª Inocencia se interpuso demanda de acción de nulidad, instando de forma subsidiaria la resolución del contrato y más subsidiariamente la responsabilidad contractual del Banco de Santander SA en relación a la inversión ofrecida en Marzo de 2010 por la entidad Banesto . Pretendiendo una imposición de plazo fijo por importe de 50.000€ se le informó de la existencia de un tipo de depósito garantizado con dos tramos de disponibilidad y remuneración y vencimiento en Abril de 2013 con percepción del capital y los intereses . Pese a recibir información de que no existía ningún peligro , sin que lo supiera, se le desvió el ahorro hacia un producto financiero complejo de elevado riesgo tanto en capital como en liquidez y rentabilidad pudiendo convertirse la inversión en acciones. El producto, indica la demanda, no se ajusta a su perfil conservador no recibiendo la adecuada información dado el perfil y conocimientos financieros . Invoca la demanda la existencia de error y dolo civil afectantes al consentimiento que resulto viciado, pretendiendo de esa forma , y por la ausencia de la información precontractual, la falta de test de idoneidad y la falta de información continuada, y con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato con restitución de las mutuas prestaciones.

Emplazada la demandada, compareció y contestó a la demanda oponiéndose a la misma. En su contestación opuso la caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento por entender que se había presentado la demanda con posterioridad al 3 de Abril de 2017. Alegó el carácter conservador del producto contratado y el conocimiento adecuado del producto por su adquirente dado su perfil al tener productos financieros previos, alegando que la información facilitada fue suficiente y que el primer tramo de la inversión dio lugar a la restitución en tiempo y forma de 35.000€ más los intereses pactados.

Tras la práctica de la prueba, documental y testifical, se dictó sentencia que estimó la acción principal, declarando la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y la mutua restitución de prestaciones.

Interpone recurso de apelación Banco de Santander SA invocando error en la valoración de la prueba centrada en estos aspectos: la caducidad de la acción al deber de computarse el término de cuatro años no desde la extinción de los efectos del contrato sino desde el conocimiento cabal de la realidad contractual en los términos de la demanda, siendo este momento el mes de Abril de 2011 al percibirse el primer tramo del depósito , 70% del capital con sus intereses y al haberse ofrecido la información necesaria en función del contrato financiero suscrito valorando la declaración del Sr. Cecilio al respecto y la propia documentación contractual, con exposición detallada del funcionamiento y los riesgos que solo afectarían en su caso al segundo tramo.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- Se aceptan los m razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia.

A la vista del recurso,del conjunto de argumentos contrarios a la demanda desarrollados en el escrito de contestación, en esta alzada y tras la detallada sentencia de Instancia, es preciso referirse a los dos aspectos controvertidos por la entidad financiera frente a la misma : Caducidad de la acción y naturaleza del producto contratado poniéndolo en relación con la información facilitada en el contrato y por el empleado encargado de la comercialización y que , a su criterio, eliminarían la posibilidad de error en el cliente minorista o al menos lo convertiría en inexcusable haciendo inviable la declaración de nulidad de la sentencia de Instancia. Evidentemente ello hay que hacerlo en relación a la naturaleza compleja o no del producto.

No puede sin embargo acogerse ninguna de dichas pretensiones. Ni la acción está caducada , ni cabe calificar el contrato de forma distinta a la contenida en la sentencia de Instancia: contrato complejo y de riesgo , ni cabe por ello y en base a la prueba practicada y frente al cliente minorista y de perfil conservador , considerar que no existió vicio del consentimiento.

TERCERO.-CADUCIDAD.-En definitiva, y por lo que se refiere a la caducidad de la acción y partiéndose del hecho incontrovertido de que la pretensión ejercitada es de anulabilidad del contrato ( nulidad relativa por falta de consentimiento de la Sra. Inocencia) , la sentencia excluye la misma sobre la base de la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 2018 que parte de la fecha del agotamiento o extinción de las consecuencias del contrato ( 2 de Abril de 2013) para el cómputo del término cuatrienal y al ser entonces cuando se materializaron los riesgos del contrato y las pérdidas sufridas como consecuencia del mismo.

El recurso plantea que no es dicho momento el determinante, sino el del conocimiento cabal del contrato y sus consecuencias, aplicando la teoría de la actio nata debiendo en consecuencia retrotraerse el origen de la acción al vencimiento del primer tramo el 1 de Abril de 2011 habiendo caducado la acción puesto que la demanda se planteó el 31 de Marzo de 2017.

No puede sin embargo compartirse este criterio. La sentencia recoge el criterio que ya sostenía la sentencia de esta sección de 12 de Enero de 2017 que consideraba que el dies a quo para el ejercicio de la acción nace con la consumación del contrato, y no con su perfección al tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Venía a consolidar esa sentencia otras muchas en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Así, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participacionespreferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participacionesque emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere lasparticipaciones; (2) que el depósito de las participacionesy la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participacionesy, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, consideraba que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participacionesy, en consecuencia, el plazo de caducidadno puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013, analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003, establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003, aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se partía por ello de que el contrato objeto de litigio era de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como una suerte de producto perpetuo o a muy largo plazo, según la naturaleza de los títulos, no admitiéndose además que la actuación de la entidad financiera fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontrábamos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejercía actividad de custodia y administración pues por ejemplo asumía la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que reforzaba el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos financieros, éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido la actora una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que la actora hubiera decidido su amortización, cuando se podía fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 corrige esta línea sostenida mayoritariamente por las Audiencias provinciales sosteniendo en definitiva que ' La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. ...'.

Dicha doctrina ha sido reiterada por la sentencia 257/2018 , de 26 de abril , del Tribunal Supremo , con cita de las sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras

Partiendo así de esta teoría, el término de cómputo nacería en el momento en que la contratante minorista, Sra. Inocencia tuvo conocimiento del alcance y consecuencias del contrato con la implicación de la pérdida y/o sustitución del capital entregado al banco recibiendo a cambio acciones del Banco Popular una vez vencido el plazo de contratación y verificado el estado del subyacente ( acciones referenciadas en el contrato financiero a plazo de Banesto: títulos de Abertis, Inditex, Banco Popular y Telefónica). Es en este punto en el que el recurso discrepa de la valoración judicial, puesto que más allá del elemento conceptual de la consumación del contrato considera, coincidiendo con dicho momento, que entonces, 2 de Abril de 2013, la Sra. Inocencia tomó conocimiento del contrato y que a fecha de presentación de la demanda la acción no había caducado. El recurso sin embargo considera que el conocimiento cabal del contrato se produjo al vencimiento del primer tramo, Abril de 2011 al recibir la cliente el 70% del capital y conocer por tanto que el resto estaba sujeto a otras condiciones.

No puede acogerse esta argumentación. En primer lugar por cuanto supone un cambio de criterio de la propia parte demandada impidiendo a la actora argumentar u ofrecer prueba sobre el conocimiento del producto al vencimiento del tramo , y en segundo lugar al no haber acreditado que la Sra. Inocencia asumió entonces las consecuencias del contrato. Desde el primer punto de vista la demandada en su recurso incurriría en una mutatio libelli. Basta ver la contestación para comprobar que la demandada establecía el dies a quo a 31 de Marzo de 2013 considerando que la acción había caducado al presentarse la demanda, lo que no es así, más allá de los cuatro años. Este criterio fue sostenido sin aclaración o rectificación alguna en la Audiencia previa no pudiendo considerar ahora en la alzada que el dies a quo es el 1 de Abril de 2011.

Pero en todo caso, desde el segundo punto de vista, tampoco puede alterarse el tiempo de cómputo. A fecha del primer tramo, constituido efectivamente por un plazo fijo puro con retribución de un interés del 5%, la actora recuperó el capital pactado ( 70% equivalente a 35.000€). Ello no es negado y la percepción no afecta a la declaración de nulidad del contrato en su conjunto sin perjuicio de integrarse en el fallo de la sentencia , como así se hace, la restitución de las mutuas prestaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del CC. La pregunta a formular es si dicha percepción implica que la Sra. Inocencia, en su fuero interno pudo conocer entonces que el resto estaba sujeto a la complejidad de un producto estructurado con referencia a subyacentes , superando la percepción de restitución del 100% del capital al vencimiento pactado, y la respuesta es negativa. Nada se ha acreditado al respecto y la misma percepción respecto a la naturaleza y consecuencias del contrato en base al mismo, a lo informado y a las características conservadoras de la cliente minorista sin formación financiera ni especiales activos , se tenía en el año 2010 , en el momento de la perfección y en el año 2011, momento de vencimiento del primer tramo (plazo fijo puro) considerándose así que fue en el momento del vencimiento final ( segundo tramo), cuando la Sra,. Inocencia pudo saber que no se restituía el 30% restante del capital y sí las acciones marcadas en el contrato al haber bajado a los niveles exigidos en el contrato la cotización de los valores referenciales.

La acción por tanto no ha caducado.

CUARTO.- NATURALEZA DEL PRODUCTO CONTRATADO Y PRUEBA.EL recurso obvia ya cualquier referencia a las características de la Sra. Inocencia como cliente de la entidad Banesto y en relación al origen del contrato. Se aquieta por tanto a que la Sra. Inocencia es una cliente minorista, a quien o se le efectuó ningún test de idoneidad para la contratación de un producto con referencias subyacentes bursátiles y cuya denominación induce a error al referirse a una imposición a plazo en el mismo y en los documentos 6,8 y 10 de la demanda, siendo ésta una denominación comúnmente asumida en la sociedad, como de entrega de capital sin posibilidad de retirarlo de la entidad financiera sin una penalización y percibiendo al final del periodo pactado un interés que es superior al de otros contratos como de cuentas corrientes o las conocidas libretas de ahorro.

Limita su recurso a insistir , ahora sí, en una naturaleza simple y comprensible del producto contratado y en el ofrecimiento de la información suficiente en el propio contrato y en la fase previa por parte del Sr. Cecilio quien depuso en el acto de la vista ( única prueba junto a la documental).

No nos encontramos ante un producto simple, sino complejo y de riesgo y ajeno a las expectativas previas de la Sra. Inocencia, quien , lógicamente no lo conocía. El producto fue ofrecido por la entidad financiera (asumiendo así una doble función de contratación y asesoramiento, con defensa a priori de los intereses de la cliente pero también de la entidad puesto que la colocación del producto protege a la propia entidad con la percepción de comisiones y con la derivación a sus clientes de riesgos de la propia entidad en la contratación bursátil). La entidad no catalogó a la contratante como cliente minorista no siendo sometida a test de idoneidad de tipo alguno y no recibió la información y la formación adecuada a este tipo de contratos.

Se acoge en su integridad el criterio ya sostenido por esta Audiencia en sentencias de la sección primera de fechas 30 de Junio y 26 de Octubre de 2020 y de la Sección 19 de 4 de Julio de 2018 calificando el producto de complejo y vinculado así a un especial deber de información.

Sintéticamente y en relación al producto contratado, vemos que se trata de una imposición a plazo, sobre la que se establecía dos tramos, en el que se garantizaba el 70% del capital invertido en el primer tramo, que tenía la duración de un año ofreciéndose el 5% de interés sobre el 70% del capital invertido (el capital garantizado). Transcurrido este año ,el cliente recuperaba el capital garantizado y los rendimientos generados. En el segundo tramo sin embargo, la recuperación del capital, así como la obtención de rendimientos no estaba garantizada estaba sujeta a la evolución de la cotización de los subyacentes. Existía por tanto un riesgo de pérdida del 30% ( materializado finalmente tras la entrega de acciones del Banco Popular SA y su amortización el 7 de Junio de 2017).

Efectuando por tanto una directa remisión a la descripción del producto de la sentencia de Instancia, se transcribe por asunción plena por esta Sección, el criterio y la calificación de la sentencia de 30 de Junio de 2020 respecto a un producto equivalente en riesgos y destinatarios.

Dice así esta sentencia que 'de acuerdo con la norma vigente a la fecha de la contratación, LMV 1988, artículo 79 bis en relación con el artículo 2, se consideraban instrumentos financieros complejos los referidos en los apartados 2 a 8 del artículo 2, entre ellos, los ' 2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

Por lo tanto, resulta evidente que nos encontramos ante un producto complejo ya que exige el seguimiento de varios (en este caso cuatro) productos financieros y las consecuencias se producen a partir de los diferentes escenarios en que puedan encontrarse cada uno de los activos subyacentes respecto a su valor inicial y combinado con el resultado de los otros activos. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha calificado como productos complejos de inversión a los bonos estructurados autocancelables en su sentencia de 7 de julio de 2015 (Rec.1123/2013 ). En el mismo sentido, de considerar a bonos estructurados semejantes al de autos, producto complejo y de alto riesgo, las SSTS 31/1/19, 26/6/18 y 20/11/17.

Por lo que se refiere al deber de información , continua esta sentencia diciendo que el deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes'), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993Legislación citada que se aplicaReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. art. 5 (Anexo) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 , el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15, el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Llegados a este punto se trata de comprobar si se ofreció dicho plus de información y la respuesta, coincidiendo con la sentencia de Instancia, es negativa. Ni la información precontractual, ni la contenida en el propio contrato o la derivada de la realización del contrato de tracto sucesivo es suficiente para declarar que la entidad financiera cumplió con su obligación de transparencia y buena fe. El contrato fue ofrecido y por tanto asesorado por la financiera, no fue pedido por la cliente quien, lógicamente, lo desconocía, y no basta una declaración estereotipada en el contrato, claramente de adhesión, para considerar que la entidad financiera alertó de los riesgos, que informó que el producto no era conveniente para la cliente, dado su perfil y antecedentes y que pese a ello aceptaba el riesgo ( cláusula décima). La Sra. Inocencia no fue sometida a test de idoneidad alguno valorándose su grado de conocimiento, su perfil inversor y su capacidad de decisión en dicho momento en relación a contratos de esta naturaleza, no consta información adicional al contrato que fue , no existe prueba en contrario, ofrecido y firmado en unidad de acto, no consta tríptico descriptivo ni exposición de riesgos concretos en función de la evolución de las acciones, introduciéndose a una cliente minorista, con estudios básicos y conocimientos financieros limitados en el mundo bursátil ajeno a las imposiciones a plazo fijo. La declaración del Sr. Cecilio exponiendo que puso de manifiesto la existencia de riesgo no es suficiente a los fines de suplir el defecto de información. En definitiva, se insiste, no se tuvo en cuenta el perfil conservador de la actora , no se entregó con carácter previo a la perfección del contrato folletos o documentos de cualquier clase en el que se explicasen de manera comprensible para una persona con estudios básicos y sin conocimientos financieros las características de los productos ofertados, pues la parte demandada, a pesar de la facilidad y disponibilidad probatoria no ha podido acreditar que se entregara a los actores un folleto explicativo o el test MIFID que era de obligatorio cumplimiento. Tampoco ha quedado probado que antes de la contratación la demandada informase al actora acerca de la naturaleza, derechos, obligaciones y consecuencias económicas de los producto contratado, ni que se dijera a los actores que podían perder el capital ni que esos productos no estaban garantizados por el Fondo de Garantía de depósitos. De este modo, está claro que la información que pudieron recibir los demandantes fue insuficiente por cuanto no se les transmitieron los riesgos del producto sino sólo los beneficios y más en un contexto de crisis económica con afectación continuada desde el año 2008 de los valores bursátiles.

Este criterio se establece a mayor abundamiento de los detalladamente expuestos en la sentencia de Instancia , concluyéndose con aquélla, que la actuación de la entidad bancaria indujo a error a la cliente minorista, que el error fue esencial, sobre la base del contrato y excusable , conduciendo a declarar la concurrencia de vicio de consentimiento determinante de la nulidad reclamada con la consecuencia prevista en el fallo de la sentencia de Instancia.

QUINTO.-Ante la desestimación del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 de la LEC ,se imponen las costas a la recurrente

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA contra la Sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).