Sentencia CIVIL Nº 343/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 33/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00343/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10195 41 1 2021 0000318

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000176 /2021

Recurrente: Adoracion

Procurador: MARIA INMACULADA BARQUILLA DURAN

Abogado: ALBERTO MORENO GARCIA

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: MARIA DIAZ AMBRONA GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.- 343/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 33/2022

Autos núm.- 176/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Mayo de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 176/2021 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo siendo parte apelante, la demandante DOÑA Adoracion, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barquilla Durán, y defendida por el Letrado Sr. Moreno García, y como parte apelada, el demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés y defendido por la Letrada Sra. Díaz Ambrona García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, en los Autos núm.- 176/2021 con fecha 20 de Octubre de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª. María Inmaculada Barquilla Durán, en nombre y representación de Dª. Adoracion, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'; DEBO ABSOLBER Y ABSUELVO a la anterior de las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Abril de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito al consumo concertado entre la demandante y la entidad bancaria, con devolución de las cantidades abonadas y que excedan del capital prestado; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que no procede estimar la prescripción de la acción, existiendo incongruencia extra petita.

Alega que se trata de un contrato de préstamo mediante tarjeta de crédito vigente cuyo dies a quo para prescribir no ha nacido, pues insiste el contrato está vigente, constando el recibo de 2 de mayo de 2019 en el que se aplica un interés del 26,82 % a todas luces usurario. Además, el documento n° 2 de la contestación a la demanda es un cuadro de amortización, elaborado por BBVA, que acredita que el contrato de tarjeta se encuentra vigente, esto es, al ser un contrato de tracto sucesivo sus efectos siguen produciéndose. Tanto es así que en dicho cuadro figura, a fecha de contestación a la demanda, una deuda pendiente por parte de la prestataria por importe de 1.742,85 € y se siguen girando cuotas a la recurrente a fecha de 2021 aplicando un interés TAE del 24,69 %, también usurario al igual que el 26,82% fijado en el contrato.

Además, se ha producido incongruencia «extra petitum», porque ninguna de las partes a alegado dicha excepción, pues la entidad BBVA alega en su contestación a la demanda (hecho segundo) la prescripción de la acción accesoria de reclamación de cantidad, es más la propia entidad demandada manifiesta en su contestación, en el fundamento de derecho segundo, que: 4 La nulidad contenida en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura ha sido calificada por el Tribunal Supremo como radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni susceptible de prescripción extintiva. Esto es, la parte demandada ni siquiera alega la prescripción de la acción principal, esto es la acción de nulidad de pleno derecho por usura, sin embargo, en la Sentencia recurrida se declara una prescripción que no ha sido interesada por ninguna de las partes. Así, lo declara la propia sentencia en los fundamentos de Derecho.

La acción de reclamación de cantidad tampoco está prescrita, por la acción accesoria de reclamación de cantidad nace como consecuencia de la declaración de nulidad y es un efecto inherente a la misma a tenor del art. 3 de la Ley de represión de la Usura.

Resulta que, ante la nulidad de este contrato, al condenar a la entidad a devolver lo abonado, no se está condenando a devolver cantidades que van más allá de cinco años como parece establecer la Juez a quo en la Sentencia, todo lo contrario, pues según el documento n° 2 de la contestación a la demanda, la actora ha abonado intereses usurarios desde el año 2007 hasta el año 2021 y continúa, en la actualidad, abonando esos intereses usurarios.

2º) En cuanto al fondo del asunto la nulidad por usurario del préstamo con intereses del 26,82% es evidente y se remite a la demanda.

3º) En virtud del principio de vencimiento objetivo, al estimarse íntegramente de la demanda, las costas de primera instancia han de ser impuestas a la entidad BBVA S.A.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar, se estime la demanda declarando la nulidad por Usura del contrato de préstamo mediante tarjeta de crédito formalizado entre BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y Dña. Adoracion. Se condene a la demandada a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido por la entidad, exceda del capital prestado; debiendo el prestatario abonar ÚNICAMENTE el principal del préstamo que se encuentre pendiente de pago. Imponiendo a BBVA SA las costas causadas en la primera instancia.

SUBSIDIARIAMENTE acuerde revocar la Sentencia de Instancia en el sentido de acordar la inexistencia de prescripción alguna y ORDENE la devolución de los autos al Juzgado de instancia a fin de que, con la desestimación de prescripción, dicte nueva Sentencia entrando en el fondo del asunto pronunciándose sobre la nulidad interesada y la devolución de cantidades derivada de dicha nulidad. En todo caso con imposición de las costas causadas a BBVA S.A.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. -Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto que, en el año 2007, la actora Doña Adoracion suscribió como persona física, un contrato de tarjeta de crédito con BBVA, que ha venido utilizando desde entonces y en la actualidad al encontrarse vigente dicha tarjeta. Dicho contrato contiene una cláusula de intereses remuneratorios del 26.82%, siendo en la actualidad el TAE del 24,69 %.

La parte demandada se opuso al fondo del asunto, y además alegó prescripción porque la tarjeta objeto del procedimiento se contrató el 26/10/2007, aceptando las condiciones de la misma, activando la tarjeta voluntariamente la demandante y utilizándola libremente a partir de ese momento y hasta el día de hoy. Considera que la acción de reclamación de las cantidades como consecuencia de una hipotética declaración de nulidad ha prescrito, al haber transcurrido más que de sobra el plazo desde el acontecimiento del hecho, sin que haya habido reclamación o queja del cliente.

TERCERO. -Como viene declarando esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias, en supuestos idénticos al presente: 'Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'

'Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte'

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula usuraria que en él se contiene.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la nulidad de una cláusula de intereses remuneratorios por usuraria inserta en un contrato de préstamo, como claramente se dice en la demanda.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya cancelado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado.

CUARTO. -Como hemos visto, la demandada opuso la prescripción de la acción para reclamar la devolución de la cantidad cobrada indebidamente, o los intereses abonados en exceso, alegando que, pese a ser la acción de nulidad imprescriptible, la acción de restitución de los intereses está sometida a prescripción, por tanto, no puede hablarse de incongruencia de la sentencia, porque la demanda sí alegó la excepción de prescripción respecto a dicha acción.

Este motivo debe prosperar, pues según la doctrina fijada por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, partiendo, como hace la sentencia de instancia que, el plazo de prescripción es el de cinco años a tenor de lo establecido en el art. 1964 CC , y según el precepto citado el plazo se inicia 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' o desde el día en que pudieron ejercitarse'.

Ciertamente, en aquella fecha se desconocía por los consumidores la posibilidad de nulidad de los intereses remuneratorios por usurarios, no siendo hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , cuando se fijó la doctrina que declara usurarios los tipos de interés de las tarjetas revolving. Si a todo ello, añadimos que el cómputo de dicho plazo se vio suspendido a tenor de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , y al hecho importante de que el contrato de tarjeta se encuentra vigente y devengando el interés del del 24,69 %, es obvio que, a la fecha de interposición de la demanda, la acción no había prescrito. Además, la devolución de los intereses remuneratorios por usurarios es un efecto legal establecido en el Art. 3 Ley de Usura .

El motivo se estima.

QUINTO. -Entrando en el fondo del asunto, como se dice en el recurso, la STS de 25 noviembre 2015 resuelve la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.

El Tribunal Supremo aplica el Art. 1.1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Añade que el Art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el Art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del Art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado la Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

Dice el TS que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del Art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

En el supuesto del crédito 'revolving' el TS consideró que se trataba de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, pues el interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE.

Dice el TS, que el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia». Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada.

En este caso, la entidad financiera que concedió el crédito no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

No puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Concluye el TS que se ha producido una infracción del Art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el Art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.

SEXTO. -Más recientemente, la STS del Pleno de 4 de marzo de 2020 , siguiendo la misma línea de la anteriormente citada, dice lo siguiente: 'Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

SEPTIMO. -A continuación, bajo la rúbrica 'Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.-Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.-El extremo del Art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

3.-A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82%, había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.-En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.-El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.-Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito'.

OCTAVO. -Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, es obvio que habiéndose pactado un tipo de interés remuneratorio del 24,69 % TAE, al estipularse un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

Consecuencia de lo anterior y no habiendo acreditado la entidad bancaria que la actora no tenía la condición de consumidora cuando se suscribió el contrato, es la estimación de la demanda, condenando al BBVA a abonar a la actora el capital prestado y no abonado, excluidos intereses remuneratorios por usurarios, a determinar en ejecución de sentencia.

En definitiva, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda en su integridad.

NOVENO. -De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Adoracion contra la sentencia núm. 118/21 de fecha 20 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Trujillo en autos núm. 176/21 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, y en su lugar:

1.- Se estima la demanda formulada contra BBVA S.A. declarando la nulidad por Usura del contrato de préstamo mediante tarjeta de crédito formalizado entre BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y Dña. Adoracion.

2.- Condenamos a BBVA S.A. A devolver a la actora la cantidad que, tomando en cuenta el total de lo percibido por la entidad, exceda del capital prestado; debiendo el prestatario abonar únicamente el principal del préstamo que se encuentre pendiente de pago.

3.- Las costas de la instancia se imponen a la parte demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./