Sentencia CIVIL Nº 343/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 823/2021 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0039166

Recurso de Apelación 823/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 303/2020

APELANTE / DEMANDANTE:D. Isidoro

PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY

APELADA / DEMANDADA:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADORA Dña. CRISTINA MATUD JURISTO

SENTENCIA Nº 343/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario Nº 303/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid a instancia de Don Isidoro como apelante - demandante,representado por el Procurador Don JORGE VAZQUEZ REY contra BANCO SANTANDER S.A., como apelada - demandada, representada por la Procuradora Doña CRISTINA MATUD JURISTO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictado/a por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de julio de 2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid Sentencia de fecha 5 de julio de 2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey, en representación de D. Isidoro, debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO SANTANDER S.A. de todos los pedimentos de la misma, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2022, en el que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima las pretensiones deducidas por D. Isidoro frente a BANCO SANTANDER S.A. desestimando la acción de anulabilidad por concurrencia de error en el consentimiento, al tratarse de acciones adquiridas en el mercado secundario, así como la acción de responsabilidad prevista en los artículos 38 y 124 TRLMV, respecto a la adquisición de acciones del Banco Popular efectuadas en periodo comprendido desde octubre de 2016 a junio de 2017, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria en relación a la acción de anulabilidad, así como su falta de legitimación al dirigirse las acciones ejercitadas frente a BANCO SANTANDER y no frente a BANCO POPULAR S.A. conforme exigiría el art. 38 TRLMV, en aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La parte actora presenta recurso de apelación mostrando su disconformidad con la decisión judicial respecto a la apreciación de la falta de legitimación pasiva y reitera los argumentos en los que sustenta sus pretensiones, haciendo referencia a los hechos notorios.

La parte apelada se opone al recurso.

La tramitación de este recurso fue suspendida por la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020. Resuelta la cuestión prejudicial se alzó la suspensión acordada, señalándose día para deliberación y votación del recurso.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva. Inviabilidad de la acción.

Respecto a la falta de legitimación pasiva de la entidad BANCO SANTANDER S.A. por la razón de no haber sido demandado BANCO POPULAR S.A., asiste la razón a la parte apelante en el sentido de que la demanda se presenta frente a quien, ya a tal fecha, era la sucesora universal de Banco Popular, por la fusión por absorción. Fusión que se materializa en escritura pública de fecha 20 de setiembre de 2018, debidamente inscrita en el Registro Mercantil el día 28 siguiente, lo que igualmente con esa misma fecha se comunica como hecho relevante a la CNMV, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46 de la citada ley de Modificaciones Estructurales. Luego, a partir de ese momento la entidad Banco Popular Español, S.A. pierde su personalidad jurídica, siendo Banco Santander quien le sucede en todos los derechos y obligaciones

En relación a la falta de legitimación pasiva de la parte demandada respecto a la acción de anulabilidad, la conclusión judicial se comparte siguiendo el criterio jurisprudencial de aplicación por el que, cuando las acciones han sido adquiridas en el mercado secundario, no cabe responsabilizar de tales vicios a quien no comercializó directamente la venta. Y ello atendiendo a la doctrina jurisprudencial plasmada en STS de Pleno, de 27 de junio de 2019, que analiza una compraventa bursátil de acciones y niega la legitimación pasiva a la entidad bancaria, respecto al ' ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno'. Añadiendo, que la entidad financiera no tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.

Ahora bien, en relación a la falta de legitimación pasiva o falta de acción por parte de los accionistas, al amparo de la Ley 1172015, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C- 410/20, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (por auto de 28 de julio de 2020).

De manera que, consecuencia del criterio sentado en dicha STJUE, este Tribunal debe cambiar su propio criterio, hasta ahora aplicado, que consideraba, entre otras cuestiones, que la exoneración de responsabilidad prevista en la Ley 11/2015 lo era por el solo hecho de la regularización, pero entendíamos que no impedía exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.

Tal criterio se adapta ahora a lo declarado por la TJUE conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:

'[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

'[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)].'

La parte apelante alegaba la falta de legitimación pasiva ligada a la falta de acción de los accionistas para exigir responsabilidad derivada de lo dispuesto en los artículos 38 y el art. 124 TRLMV en relación a los artículos 118 y 119 del mismo texto legal, resultando igualmente inviable la acción de anulabilidad por error/vicio.

Respecto a esta excepción ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 C.E), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal De Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 .

Sobre esta problemática, además de otras secciones de esta Audiencia en sentencias previas a la STJUE que se examina, también se ha pronunciado recientemente la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 23 de junio de 2022 y esta misma Sección 12ª en recurso nº 700/21. En ella se recoge:

'1.- La reciente sentencia TJUE dictada en el asunto C-410/20 da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 .

El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2.- El TJUE, en la sentencia que se examina, declara:

(32) 'Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) ' estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'

(36) ' Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)'...

En concreto, la STJUE viene a declarar ( el énfasis es nuestro):

'41

Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valoresprevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones,ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.'

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que 'las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de quese oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'

Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

Como se consignaba al inicio, las acciones ejercitadas se sustentan en la falsedad de la información facilitada a los inversores en la ampliación de capital de 2016, ocultando la evolución negativa de su situación financiera y ofreciendo una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad. Se tratan de acciones ejercitadas (de responsabilidad y de anulabilidad) con posterioridad al proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59.

Atendiendo a la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A. Así como falta de acción por parte de los accionistas al ser acciones no oponibles a la entidad demandada, como se expresa en los apartados 41 y 42.

Consecuentemente, se aprecia falta de acción por inviabilidad de la acción ejercitada al contravenir los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015. A lo que cabe añadir que, esta Sala, en cualquier caso, aprecia de oficio la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A., lo que conduce a desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas.

A tenor del artículo 394.1 LEC, dada la existencia de resoluciones anteriores de esta sala aplicando un criterio distinto al recogido en la STJUE de 5 de mayo de 2022, se aprecian motivos evidentes que justifican la no imposición de las costas devengadas en ambas instancias por la concurrencia de serias dudas jurídicas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro contra la Sentencia dictada con fecha 5 de mayo de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 303/20, que SE CONFIRMA,sin imposición de costas en ninguna de las instancias, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J, advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0823-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y, una vez firme, remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.