Sentencia Civil Nº 344/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 335/2007 de 05 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 335/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procedimiento: nº 61/2005

Clase: modif.medidas con relación hijos (contencioso)

SENTENCIA 344 / 2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a cinco de septiembre de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Isidro , representado por la Procuradora

Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido por la Letrada Dña. ANNA PAGES CANELA.

Ha sido parte apelada Dña. Cristina representada por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendida por el Letrado D. SALVATELLA RASET Y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Isidro contra Dña. Cristina y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Carme Peix Espigol en nombre y representación de D. Isidro , contra Dª. Cristina debo declara que no es procedente la modificación de las medidas acordadas en sentencia nº 67/04 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Girona en autos 624/03 , con expresa imposición de costas a la parte actora".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de septiembre dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante manifiesta su discrepancia con la decisión de primera instancia en que se denegó la modificación de medidas que solicitaba. Considera que ha de atribuírsele la guarda y custodia sobre el hijo común de la pareja ya que la madre, que es a quien le corresponde por decisión judicial, no se ocupa de él, puesto que el menor vive en Ucrania, país de origen de los litigantes, y no con aquélla. Añade que si bien es cierto que el hijo común se encontraba en dicho país cuando en el proceso civil antecedente los dos progenitores pactaron la atribución de su custodia a la madre, no lo es menos que dicha estancia era puramente puntual ya que estaba enfermo.

En la demanda al ahora recurrente insistió en diversas ocasiones que cuando se pactó que la guarda correspondiese a la madre en el anterior proceso cuya decisión se intenta modificar, el hijo ya vivía en Ucrania y no en España. Que lo anterior viniese motivado por una enfermedad leve y puntual, es algo que ni tan siquiera se dijo en dicha demanda. Por consiguiente, en esta segunda instancia se está introduciendo un hecho nuevo, práctica vedad por lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC .

Lo que se acredita es que los padres pactaron en su día que el menor quedase bajo la custodia de la madre y que cuando se llegó a dicho acuerdo ya vivía en Ucrania. Por consiguiente, no se aprecia modificación alguna de las circunstancias concurrentes que lleve a cambiar el régimen de custodia del hijo.

Por otra parte, si el hijo permanece en su país de origen, el padre puede emprender las acciones necesarias para que vuelva a España y permanezca con su madre, petición que ya ha deducido por la vía de la ejecución del título judicial consistente en la sentencia del anterior proceso, pero que no debe llevar, al menor por ahora y a la vista de las circunstancias concurrentes, a modificar el régimen de custodia.

SEGUNDO. También reclama que se suprima la pensión de alimentos que está abonando a favor de su hijo ya que no es él quien se beneficia de dicha contribución sino la madre.

Esta petición ni tan siquiera se dedujo en la demanda , lo que implica una vez más la introducción de una cuestión nueva en esta segunda instancia, lo que aboca a su fracaso conforme a la normativa citada en el anterior fundamento jurídico, ya que se está pidiendo un pronunciamiento que ni se pidió ni se debatió en la instancia precedente. Lo que se había pedido es que se impusiera una pensión periódica a cargo de la madre para el supuesto que la guarda se atribuyese al padre, lo que es sustancialmente distinto de lo que ahora se pide.

TERCERO. Solicita que la demandada abandone el domicilio que fue familiar y cuyo uso le fue atribuido en compañía de su hijo en el proceso anterior.

Esta pretensión supone que el apelante está prescindiendo por completo del resultado de la prueba practicada en primera instancia, donde ha quedado claro que la demandada ya no vive en dicho domicilio sino en otro, por lo que el pronunciamiento que se reclama carece por completo de trascendencia práctica. Por lo demás, esta situación de hecho determina que, en el caso de que el apelante todavía sea el arrendatario del piso donde se ubicaba el domicilio familiar y no haya expirado por cualquier razón dicho contrato, pueda hacer uso de los derechos que de él se deriven.

CUARTO. En el último motivo del recurso solicita que no se le impongan las costas, tal y como ha sucedido en la sentencia apelada, puesto que goza del beneficio de justicia gratuita.

Esta Sala ya ha dicho hasta la saciedad que el indicado derecho no determina que no se impongan las costas, sino que no se proceda a su exacción.

Por lo demás, en este tipo de procesos, cuando las medidas que se discuten afectan a menores, ha sido criterio tradicional de esta Tribunal no imponer las costas, por lo que procede la estimación de este motivo del recurso si bien por una razón distinta a la invocada por el recurrente.

QUINTO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

Fallo

PRIMERO. Estimamos en parte el recurso de apelación presentado en nombre de D. Isidro , representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y la Letrada Dña. ANNA PAGES CANELA contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2006 dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos en el único particular de no imponer las costas de la primera instancia.

SEGUNDO. Tampoco se imponen las de esta segunda.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC , así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en la disposición final decimosexta . Será competente para su conocimiento el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, y deberá preparase ante esta misma Sección de la Audiencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.