Sentencia Civil Nº 344/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 190/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00344/2008

RECURSO DE APELACION(LECN) 190/2008

SENTENCIA Nº 344/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 802/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo 190/2008, entre partes, como Apelante Luis Enrique representado por la Procuradora de los Tribunales MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, bajo la dirección letrada de NURIA MARIA MARTINEZ-VIADEMONTE GARCIA, y como Apelada Rita representada por la Procuradora de los Tribunales MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES, bajo la dirección letrada de CLAUDIO TURIEL DE PAZ. Y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 18 de diciembre de dos mil siete cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas por Sentencia firme recaída el 27 de Enero de 2.004 , completada por Auto de fecha 12 de febrero de 2.004 , en los autos de Modificación de Medidas nº 946/03 de este Juzgado, interpuesta por la Procuradora Sra. Villagrá Salvares en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra Rita , siendo parte el Ministerio Fiscal; debo DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a acceder a la modificación solicitada en la demanda, manteniéndose -en consecuencia- la pensión de alimentos y el porcentaje de gasto extraordinario establecidos en la sentencia reseñada. Con imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia, al demandante".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Por la parte apelada se formuló escrito de impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día veinte de noviembre de dos mil ocho, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante Don Luis Enrique contra la Sentencia de fecha 18 diciembre 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 802/2007 , solicitando primeramente la declaración de nulidad de actuaciones por la inadmisión de pruebas acordada por la juzgadora de primera instancia con resultado de indefensión a la parte proponente; se alega en segundo lugar error en la valoración de la prueba toda vez que la circunstancia de la bancarrota del negocio regentado por el actor aparece acreditada así como su situación de precariedad económica a la vista del saldo de su única cuenta bancaria, sin que le resulte exigible ninguna actividad probatoria añadida a las explicaciones ya dadas en el juicio para demostrar que se encuentra en la actualidad buscando otro empleo, por lo que entiende procedente la estimación de la demanda en la que se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia o subsidiariamente su reducción.

SEGUNDO: Por lo que respecta primeramente a la nulidad de actuaciones articulada con fundamento en la restricción que la juzgadora de primera instancia impuso en el acto de la vista sobre la práctica de la prueba de interrogatorio y testifical, cabe recordar que la decisión judicial acerca de la admisión o de la práctica de la prueba en la primera instancia es una facultad discrecional del órgano judicial en cuya adopción únicamente deberá tener presente las referencias legalmente establecidas a propósito de la inadmisibilidad de las pruebas que considere impertinentes, inútiles o ilegales (Art. 429-2 en relación Art. 283 LEC ). Es por ello que aquella parte litigante que considere indebidamente inadmitida por el Juez de primera instancia alguna de las pruebas por ella propuesta podrá tratar de remediar tal situación solicitando en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica de dichas pruebas en segunda instancia, siempre y cuando hubiere formulado previamente la protesta que dispone el Art. 446 LEC . Por el contrario, lo que no puede pretender el ahora apelante en su recurso es obtener de esta Sala una declaración de nulidad de lo actuado en primera instancia, pues en modo alguno puede calificarse la repetida inadmisión probatoria como un vicio de omisión de las normas esenciales del procedimiento que hubiere generado indefensión, tal y como exige el Art. 238 L.O.P.J . para reconocer tan drástica consecuencia, consideraciones que conducen a la desestimación del recurso en este extremo.

TERCERO : Por lo que se refiere al fondo del debate, de la prueba documental obrante en autos y de lo actuado en el acto de la vista resulta acreditado que el demandante Don Luis Enrique efectivamente cerró a mediados del año 2007 el negocio de bar que regentaba en Gijón, habiendo solicitado en aquel momento la baja en el régimen especial de autónomos que así le fue concedida con efectos de 31 mayo 2007, y la declaración censal de baja fiscal del negocio (doc. nº 9, 10 y 11 demanda). Consta asimismo de la declaración fiscal correspondiente al ejercicio 2005 que no obtuvo renta alguna en ese período (doc. nº 12), que en la actualidad no es beneficiario de pensión alguna por desempleo (doc. nº 13), que la cuenta bancaria de su titularidad abierta en Cajastur tiene un saldo negativo a la fecha de presentación de la demanda (doc. nº 14) así como que no figura en el catastro como titular de finca alguna de naturaleza rústica o urbana (doc. nº 15). No obstante estos datos la Sentencia de primera instancia acuerda rechazar la demanda en solicitud de extinción, o subsidiariamente reducción, de la pensión de alimentos a que viene obligado el Sr. Luis Enrique en la cuantía de 330 euros mensuales, actualizable anualmente, a favor de sus dos hijos menores, según Sentencia dictada con fecha 10 septiembre 1999 , pues entiende la recurrida que aquél no ha probado en la litis que desde el mes de mayo se encuentre buscando otro trabajo y no lo haya obtenido. Ciertamente el Sr. Luis Enrique se limita a afirmar en la prueba de interrogatorio que se encuentra en espera de presentarse a unas pruebas que le permitan acceder a un puesto en una empresa de seguridad, sin articular actividad probatoria alguna encaminada a demostrar su iniciativa en la búsqueda de nuevas fuentes de ingreso más allá de la aportada certificación del servicio de empleo acreditativa de encontrarse inscrito desde el 1 junio 2007. Entiende sin embargo esta Sala que la prueba cierta de la carencia absoluta de ingresos no puede llevar aparejado el mantenimiento íntegro de la pensión que pesa sobre el alimentante, pues obvio es que le resultaría de imposible cumplimiento. Pero tampoco parece procedente acordar su extinción si atendemos al historial laboral del demandante del que resulta una dilatada experiencia en la profesión del ramo de la hostelería (doc. nº 8 demanda), pues constituye una máxima de experiencia el que existe en dicho sector una amplia demanda de puestos tales como el de camarero, aún cuando lo sea para actividades o períodos puntuales de fines de semana u otros de afluencia turística, celebraciones, banquetes, etc., y que en una razonable diligencia le permitiría obtener algunos ingresos. En atención a tales razones así como a la protección del superior interés de los hijos menores resulta aconsejable mantener la pensión alimenticia, si bien reduciendo su importe a la suma de 150 euros mensuales para ambos hijos, reducción que operará desde la fecha de esta Sentencia con las correspondientes actualizaciones anuales conforme las variaciones del IPC, de lo que se deriva la estimación parcial del recurso sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada (Art. 394, 397 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Luis Enrique contra la Sentencia de fecha 18 diciembre 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 802/2007 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar y con estimación parcial de la demanda reducir la pensión alimenticia a la suma de 150 euros mensuales, reducción que se entenderá operada desde la fecha de esta Sentencia y que se actualizará anualmente conforme las variaciones del IPC, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.