Sentencia Civil Nº 344/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 135/2009 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00344/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002097/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 135/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 745/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE MADRID

De: Jose Ángel

Procurador: PILAR PÉREZ GONZÁLEZ

Contra: Arcadio , Leocadia

Procurador: Mª JESÚS GINZÁLEZ DÍAZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 745/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Dª Pilar Pérez González y defendido por Letrado, y de otra como apelados demandados DON Arcadio y Dª Leocadia , representados por la Procuradora Sra. Dª Mª Jesús González Díaz y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 35 de Madrid, en fecha 17 de Junio de 2.008, se dictó Sentencia Nº 733/2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que DESETIMANDO la demanda deducida por la Procurador DÑA. PILAR PÉREZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra DÑA. Leocadia y D. Arcadio , debo ABSOLVER y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones de la parte actora, todo ello con imposición de las costas procesales causas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 14 de Abril de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de Mayo de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 35 de Madrid en fecha 17 de junio del 2008 , en la cual se desestimó la demanda interpuesta por D. Jose Ángel , contra Dña Leocadia y D. Arcadio , absolviendo a los demandado de las pretensiones deducida por la parte actora y con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Con la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación basado en los siguientes motivos en primer lugar sobre la acción ejercitada con carácter principal en relación a la pérdida de las arras o devolución del duplo al apelante haciendo un planteamiento en el primer motivo del recurso alegando la falta de motivación de la sentencia y la ilegalidad de las obras y sus consecuencias y sobre la conducta desplegada por las partes y en grado de responsabilidad en la frustración de la operación.

En segundo lugar se recurre en relación a la acción ejercitada con carácter subsidiario sobre la anulación del contrato por el vicio del consentimiento en la existencia del error excusable o no en el error sustancial o no , en relación con la resolución impugnada.

En relación a la acción principal se alega que a pesar de la literalidad del contrato suscrito entre las partes el día 27 de julio del 2006 no existe discusión y se trata de un contrato de promesa de venta o en un contrato de compra-venta, ya que existiendo el objeto el precio y el consentimiento el cumplimiento es exigible en relación a la cláusula sexta , y solamente exige que exista la determinación de quién es el objetivamente responsable de que en última instancia la operación no llegue a buen fin y éste no llegó a firmar la escritura de compraventa faltando a la cita y fue él quien se desistió, ahora bien este desistimiento vino motivado por una justa causa y atendiendo a la letra de la cláusula sexta ,hay que deducir quién debe soportar las consecuencias económicas de la frustración de la operación y el comprador después de la firma y antes del otorgamiento de la escritura a raíz de las observaciones del arquitecto que tasó la vivienda en el banco entendió que la configuración de la vivienda es fruto de obras ilegales, que constituía una infracción urbanística insubsanables y con consecuencia perjudiciales para el adquirente y por ello se desistio la compra, faltando igualmente una motivación a la resolución, existiendo incumplimiento por la parte vendedora, y conforme dice la sentencia no ha apreciado sólo su conducta y manifestando que la ilegalidad de las obras no tenía trascendencia para la compraventa, cuando éste es donde se basa la argumentación y la sentencia no lo menciona y en la vivienda adquirida inicialmente que se ubica en la planta baja de un edificio histórico y catalogado, implica que todos sus elementos estructurales, y volumetría están protegidas y no pueden ser intervenidos ni alterados sino con un especial control administrativo que se exige, siendo las obras ilegales y con riesgos; cuya valoración la sentencia lo hecho de forma incompleta y errónea configurando la vivienda en dos alturas, cuando las originarias era de una planta que se ha construido, una auténtica habitación y no habiendo alturas excavó en la solera para ganar altura y poder construir el altillo y por ello nivel del suelo queda debajo de la entrada y la testifical y documental confirman la irregularidad e ilegalidad de las obras y las graves secuelas que desde el punto de vista administrativo pueden derivarse y con problemas no sólo los anteriores, sino de seguridad en la persona que ocupa y visite la vivienda y no se obtuvo ni solicitado una autorización de la comunidad de propietarios y propiamente en escrito del administrador que expresamente se dice que no consta que la junta hubiera autorizado nunca las obras que se realizó en la vivienda de autos ,y se puede encontrar además con una demanda por parte de la comunidad por infracción de las normas de la propiedad horizontal, como tampoco tiene acceso al Registro de la Propiedad ,ni fácil perspectiva de su regularización cuando se manifiesta igualmente que las obras no fueron realizada por los demandado sino por la anterior propietaria y que la comunidad las conoció cuando se estaban realizando y no tuvo pese a todo ello, y se ha conocido con posterioridad al acto del juicio a través de la declaración testifical del arquitecto y ante los riesgos derivados de la obra irregular no se haya materializado hasta la fecha, no restan gravedad ni prejuzgan lo que pueda ocurrir en el futuro y que igualmente analizando la conducta de las partes en el contexto de las circunstancias de las obligaciones contractuales para determinar en última instancia quien es imputable y quien debe por tanto sufrir la pérdida del importe, y no se podía poner en venta algo ilegal y si lo hace no cabe exigir a comprador que se percate de ello cuando las adquiere, ni menos culpable de su prudente desistimiento que es fruto del incumplimiento de los vendedores que tienen que haber ofrecido información leal, veraz, y completa del objeto vendido para una adecuada formación de la voluntad para su adquisición y las obligaciones de los vendedores son deducibles del principio de lealtad contractual que exige el artículo 1255 y del artículo 1461 del Código Civil , y por lo tanto ningún incumplimiento o actuación reprochable es imputable a el actor, de lo que su desistimiento atendía una justa causa cuál era la ilegalidad del objeto trasmitido,y es una cuestión completamente ajena a este que supo de ellos después de firmado contrato privado y ante la escritura pública y sorprendentemente la sentencia concluye lo contrario y concluye obviar la ilegalidad de la vivienda comprada y con ella los problemas de iniciar una reclamación contra el vendedor, siendo el desistimiento justificado.

Con carácter previo conviene reiterar cuál es el pronunciamiento principal que se hace en la demanda y en el suplicó de esta, siendo una acción dirigida por la parte actora en base a los hechos que en ella se expone en la que se solicita se condene al abono de 30.000 ? mas los intereses y costas, y en segundo lugar si se estímase la nulidad del contrato por dolo o error se condene a los demandados a reintegrar el importe de la señal entregada ascendente a 15.000 ?, la resolución recurrida en relación con la acción principal se solicitó la entrega de la anterior cantidad con base al artículo 1454 del Código Civil , exigiendo la devolución duplicada de la que se entregó en el contrato que suscribieron con los demandados el día 27 de julio del 2006 para la compraventa de un inmueble situado en la calle DIRECCION000 número NUM000 NUM001 de Madrid, manifestando en relación a la acción principal ,la resolución recurrida que se trata de un contrato de compra-venta en el que se me dio unas arras penitenciales en relación con el artículo 1445 y 1454 del Código Civil y que la compra-venta quedó claro cuál era el objeto del contrato que era un inmueble, el precio cierto, y el consentimiento y el desistimiento es un lícito ejercicio de una facultad o un derecho concedido por el ordenamiento jurídico y habrá que determinar si ha habido no desistimiento por parte de los vendedores para que sean de aplicación las consecuencias que previene el anterior artículo citado, y examinando no haber incumplimiento por parte de los vendedores sino desistimiento del comprador en el contrato y por lo tanto debe desestimarse la acción principal, ciertamente como en el propio recurso se manifiesta no es que exista una falta de motivación en la resolución recurrida ,lo que sí existe realmente es una motivación muy suscinta, reducida y no abundante de la resolución toda vez que realmente es cierto que existió un contrato suscrito por las partes y obrante en las actuaciones en los términos del (documento 3) que se acompañó al escrito de demanda, es cierto igualmente que los demandados como propietarios en pleno dominio de la vivienda entregaron o entregaban la finca como cuerpo cierto y la actora estaba interesada en la compra del inmueble y se comprometió a ello en la cláusula primera de este por un precio de las partes acordaron y en el párrafo cuarto establecía lo que denominaba arras penitenciales e igualmente en la cláusula sexta del citado contrato, debido a una serie de problemas que se analizaran con posterioridad, el demandado se desistió de realizar la compra, donde se realizó una compraventa de un cuerpo cierto lo que implica que se adquiere en las condiciones exactas en que conocieron el inmueble o tuvieron la posibilidad de conocerlo, si bien por la circunstancias y naturaleza de esté edificio de ser un edificio histórico y catalogado en el plan general en el nivel II, sus elementos estructurales y volumetría estaban protegidos, y la configuración interior de la vivienda había sido modificada dado que a una altura y se realizó una segunda altura donde se ubicó un dormitorio o una habitación y se hizo una excavación para poder ganar altura, donde realmente no consta acreditado que estas obras tuviese licencia ,lo que tampoco está acreditado es que constituyeran una infracción urbanística y se alegan igualmente unos problemas de seguridad y se manifiesta que no tenía licencia ,ni certificado, realmente no se ha acreditado ningún problema de seguridad presente o pasado, se ha alegado igualmente que no ha existido autorización de la comunidad de propietarios pero tampoco se acredita ninguna acción contraria ello por parte de la comunidad y se alega un problema al acceso al registro de la propiedad que realmente no se acredita se haya producido y que tenga necesariamente que producirse, por lo tanto son hechos todos de indudable importancia o realidad de ser acreditados ,cuando en algunos aspectos ya manifestados ni siquiera se han producido pero que debieron de ser analizados puntualmente a la hora de dictar la resolución y realmente el adquirente adquiere el inmueble como un cuerpo cierto, por lo cual conocía la existencia de dos alturas y conocía que se había rebajado el suelo y aun así aceptó la realidad y ubicación y situación de la vivienda, e igualmente tenía su disposición conocer la legalidad o no estas obras dado que lógicamente un piso en condiciones de habitabilidad y de realización de obras con su propia situación de antigüedad y de la realidad de ser un edificio protegido, y eran visibles estas modificaciones y pudo en todo momento requerirla al vendedor, o propiamente dirigirse la autoridad administrativa competente y recabar esta información antes de firmar el contrato y no consta que se efectuara ello, en segundo lugar los problemas de seguridad del inmueble como en la propia manifestación este este en el propio recurso de apelación manifiesta las obras no fueron realizabas por el otro propio demandado sino por un anterior propietario, como igualmente quedo acreditado en el acto del juicio, por lo realmente no había ningún problema de seguridad pasado como lo ratifico el testigo que asi lo comunico a la Comunidad que le habia requerido a esos efectos, ni presente y lo ratifica la realida del transcurso del tiempo y el uso del inmueble, amén de que una vez que vio el inmueble y conocía que éste había sido modificado pudo perfectamente constatar con cualquier técnico la seguridad de este antes de firmar el contrato, de igual modo en todo lo relativo a la comunidad de propietarios no consta ningún acto contrario a ello cuando se manifiesta afectaban a elementos comunes y aun así y realizado no por los que le habían vendido su vivienda sino por los anteriores, las obras por lo cual lógicamente ha tenido que transcurrir un determinado tiempo de ser ejercitada y no se acredita ninguna acción de la comunidad frente a estas obras a ninguno de los ocupantes anteriores y realmente no es una cuestión en este pleito el que el arquitecto ni la comunidad permitiera la consolidación de unas obras ilegales en el inmueble o que debería haberlo denunciado o impedido ,porque en nada es objeto del presente, por lo que realmente no existe ninguna causa justificada y valorable a los efectos de justificar el desistimiento de la compraventa y la parte demandada en todo momento estuvo a disposición de elevar a escritura pública el citado contrato, no acreditado en ningún acto en contrario siendo voluntad del actor en no concurrir al acto, y no cumplirlo en sus exactos términos e inicial intención que era la adquisición del inmueble por lo que el incumplimiento no es por parte de los demandados, sino de la parte actora que en la alegación de las causas que no pueden ser tomadas en cuenta a los efectos alegados, ni pueden ser causa de incumplimiento de la parte demandada y no existía ni existe causa para la reclamación que se hace en las actuaciones en cuanto a la reclamación de la cantidad de 30.000 ? en base a el contrato de autos y la exigencia que se le hace por la cláusula sexta del citado contrato en cuánto entiende que el contrato de compra-venta no llegó a celebrarse por causa imputable a los vendedores y por lo tanto tenían obligación de devolver el importe de la arras duplicado con lo que conlleva por ello a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en este extremo.

En segundo lugar por la parte actora se recurre en relación a la acción ejercitada con carácter subsidiario que es la anulación del contrato por vicio en el consentimiento solicitando la acción de anulabilidad del acuerdo, por vicio del consentimiento del comprador al amparo del artículo 1300 y 1303 del Código Civil , solicitando que se le entregue al menos la cantidad de los 15.000 ? entregados, más los intereses dado que proviene de un error que sufrió la parte actora en la firma del contrato privado de 27 de julio del 2006, porque desconocía toda la información vital y determinante de su decisión de comprometerse a adquirir la vivienda cuál era el problema de la ilegalidad de la reforma que daba lugar a la actual configuración de esta dado que no se puso en conocimiento la irregularidad y la sentencia desestima la petición y le reprocha no haber actuado diligentemente en la averiguación de las condiciones en que se compraba, dado que al carecer de licencia y ser una infracción urbanística no pudo ser detectada al visitar la vivienda que estaba solamente al alcance de los técnicos y de juristas y nadie podía exigirle presumir de que la construcción era ilegal, y la sentencia no ofrece ni reserva mental ni actuación dolosa de los vendedores y si no hicieron las obras no desconocían el problema y en cuanto igualmente en la resolución de instancia se desestima la petición por entender que el error no era grave o no recaía en las condiciones del contrato que principalmente ha dado motivo a celebrarlo y manifestaba esta que la irregularidad denunciada no tenía importancia porque no afectaba a la estructura del edificio, ni la comunidad había interpuesto ninguna acción, y no había expedientes sancionadores, ni ningún inconveniente para la venta y de hecho el inmueble fue transmitido a terceras personas con posterioridad, y aunque no se haya materializado no pierden importancia ni suponen que se podrán producir en el futuro y limitan gravemente las facultades dominicales del propietario de la vivienda castigando al que resiste a aceptar una infracción normativa.

Realmente es cierto como en el propio escrito de oposición se efectúa por la parte demandada la necesidad que si se pide la nulidad de un contrato si hubiese pedido con carácter principal y subsidiariamente se hubiese solicitado la rescisión de este por lo que lógicamente si hubiera existido nulidad , la petición principal debería de haber sido la nulidad y la subsidiaria otra porqué presuponer un contrato válido y pedir los efectos no puede pretenderse que de forma subsidiaria se pueda pedir la declaración de nulidad, al haberse solicitado o expresado en esos términos al recurso de apelación, se tendrá que dar respuesta por razón de coherencia con este en el orden que se expone en el recurso de apelación.

La voluntad declarada necesita ser consciente y libremente emitida para producir la plenitud de sus efectos: si faltan estas condiciones la voluntad está viciada. Los vicios son hechos que no excluyen la voluntad pero que la han determinado de algún modo., y uno de ellos es el error consistente en el conocimiento equivocado de una cosa, objeto o de un hecho, basado sobre la ignorancia o el incompleto conocimiento del mismo o sobre la regla jurídica que los disciplina. Pues bien, para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad, viciándola, debe ser sustancial, inimputable, desconocido e inevitable.

Ejercitadas por el actor la acción de nulidad por dolo o error, subsidiariamente y la accion principal antes enunciada , deberían de haber sido resueltas en este orden, por cuanto por la nulidad se hace valer un vicio del cual el negocio jurídico estaba afecto de antemano; en cambio, la petición principal es la declaración dirigida a la otra parte de que el contrato celebrado en razón de lo expuesto y se solicita la reclamación del una cantidad, y como facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato,el contrato nulo no produce efecto jurídico alguno como tal, pretendido por las partes, y si es válido debe ser solicitado a estos efectos con carácter subsidiario a la petición anterior Previene el artículo 1.261 del Código Civil que "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1.- Consentimiento de los contratantes.

2.- Objeto cierto que sea materia del contrato

3.- Causa de la obligación que se establezca".

La inexistencia o la nulidad absoluta de un contrato no puede producir efectos. El artículo 1.265 EDL 1889/1 que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo"; y el artículo 1.266 EDL 1889/1 del mismo Texto Legal "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo", en cuyo caso procede la averiguación del fin perseguido por las partes al contratar, si hubo o no ocultación de circunstancias o sobre la sustancia de la cosa vendida, y si existió vicio, quien incurrió en él.

En el supuesto específico de autos, a la fecha del contrato el comprador sabía el objeto que adquiría y el precio que debía abonar, pero tenía un equivocado manifiesta conocimiento de otros hechos y circunstancias, o los desconocía.

Aquella carga o afección no informada no es problema de cumplimiento del contrato sino de vicios del consentimiento (STS de 14 y 18-febrero-94 EDJ 1994/1457 , 15 -diciembre-92 EDJ 1992/12443 y 14-julio-95 EDJ 1995/3480 , entre otras muchas ), y tal como ya reseñó este Tribunal en sus Sentencias de fecha 30-enero-2001 EDJ 2001/3481 y 22- noviembre-2002 el artículo 1.265 del Código Civil EDL 1889/1 declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 EDJ 1988/4194 y 4 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11079 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales (STS de 27 de mayo de 1982, 17 de octubre de 1989 EDJ 1989/9187 ).

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1994 y 21 de mayo de 1997 EDJ 1997/4900 , que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS de 28 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6436 ).

En la STS de 21 de junio de 1978 EDJ 1978/215 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse; y que tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de los pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. (STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11079 , entre otras); y en el mismo sentido, la STS de 18-2-94 EDJ 1994/1457 , se realiza un contrato de compraventa sobre un local comercial para instalar en el mismo un establecimiento comercial, lo cuál suponía el requisito esencial del negocio.

Al no acreditarse esa finalidad, acontece un error negocial. El TS declara haber lugar al recurso de casación, al entender que el error padecido en la formación del contrato para ser invelidante además de ser esencial, ha de ser excusable. Al elaborar los criterios de la excusabilidad del error, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales en los casos en que tal información le es fácilmente accesible;

La Sala desestimo el recurso, considerando, respecto a la pretensión de nulidad del contrato, que no existe un error que pueda estimarse como un vicio invalidante del consentimiento, pues la alegada falta de suficiencia en la información de los demandantes constituiría un error evitable con una regular diligencia; la de 18-2-85 EDJ 1985/7176 , alega la parte recurrente-vendedora, que tanto del contrato como de las pruebas que a su interés convienen, no ha existido el error en el consentimiento por parte de su oponente comprador, dado que conocía perfectamente las condiciones del solar, sin que en su ánimo estuviera la construcción de una nave industrial.

La Sala desestimo el recurso y señala que el error, como conocimiento equivocado de alguna circunstancia de la realidad exterior que pueda influir decisivamente en el contrato, íntegra una cuestión de hecho reservada a la apreciación de los Tribunales de Instancia; la de 14-7-95 EDJ 1995/3480 , para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a los dispuesto en el art. 1265 CC EDL 1889/1 , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración - art. 1261.1 CC EDL 1889/1 - (Cfr. TS SS 16 Dic. 1923 y 27 Oct. 1964 ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (Cfr. TS SS 1 Jul. 1915 y 22 Dic. 1944 ), que no sea imputable a quien lo padece (Cfr. TS SS 21 Oct. 1932 y 16 Dic. 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado (Cfr. TS 1ª SS 14 Jun. 1963 y 28 Abr. 1978 EDJ 1978/126 ).

Para que el error padecido sea invalidante en la formación del contrato, ha de ser excusable, lo que se deduce de los principios de auto responsabilidad y de buena fe (art. 7 Cº Civil EDL 1889/1 ); y como indica la STS de 18-2-94 EDJ 1994/1457 , es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empelando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio del buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y o sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error.

En términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de la personas; así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto y será menor cuando se trate de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (Cfr. TS S 4 Ene. 1982 EDJ 1982/93 ), siendo preciso para apreciar esa diligencia exigible considerar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En el supuesto específico de autos, no existe error en el comprador de la finca, derivado de las construcciones, obras, reformas y/o licencias, ni sobre el futuro uso o destino, ni sobre el precio pactado , toda las circunstancias examinadas y alegadas con anterioridad pudieron fácilmente ser constatables valoradas requeridas solicitadas examinadas por el comprador que compró como cuerpo cierto, y ninguna de ellas le hace inservible para el uso o destino de lo adquirido quiera un inmueble con la posibilidad lógicamente de residir los compradores o quienes tengan por conveniente en el, no existe acreditada ninguna actuación por la actuación contraria derecho según se manifiesta en el inmueble por parte de la autoridad administrativa ni por parte de la propia comunidad de propietarios, lo que implica que no existe ninguna causa para la nulidad o anulación del contrato por la existencia de un vicio en el consentimiento.

Conforme expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 EDJ 1994/2867 "Definido el dolo en el art.1269 del Código Civil EDL 1889/1 como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar un negocio que de otra forma no hubiera realizado", siendo precisamente dicha reticencia dolosa, la abstención u omisión la que en la demanda se atribuye a los vendedores, y que ha de ser objeto prueba cumplida que incumbe al que la alega (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993 EDJ 1993/7463 y 23 de enero de 1998 ), cuya que conforme aprecia la sentencia apelada no se ha producido, desprendiéndose por el contrario de la practicada el conocimiento por parte de los compradores de las circunstancias concurrentes en la vivienda que adquirían, reiterando todo lo anteriormente expuesto al respecto.

En base a lo anterior expuesto y la doctrina examinada y analizada y expuesta, solo cabe confirman la resolucion recurrida por estar ajustada a derecho.

TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez González, en nombre y representación de DON Jose Ángel , contra la Sentencia 733/2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 35 de Madrid , con fecha 17 de Junio de 2.008, en Autos de Procedimiento Ordinario Nº 745/2007 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 135/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.