Sentencia Civil Nº 344/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 777/2007 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00344/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº777/07

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº5 DE ALCOBENDAS

JUICIO ORDINARIO Nº553/06

DEMANDADO/APELANTE: MIRAGOLF PLAYA, S.A.

PROCURADOR/A: D. PABLO HORNEDO MUGUIRO

DEMANDANTE: D. Gabino , DÑA. Begoña

PROCURADOR/A: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 344/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

ANA MARIA OLALLA CAMARERO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a veinte de mayo de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº553/2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como demandado-apelante MIRAGOLF PLAYA, SA representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, y de otra, como demandante-apelado D. Gabino y DÑA. Begoña , ambos sin profesional asignado y no personados en el presente rollo, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCOBEDAS, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 12-03-07 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Figueroa Espinosa de los Monteros, en representación de Gabino y Begoña , y CONDENO a MIRAGOLF PLAYA S.A. a que les abone la cantidad de 660 euros.

No se imponen las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por MIRAGOLF PLAYA, SA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 13-05-09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de Apelación dimana de la acción ejercitada por la representación de D. Gabino contra MIRAGOLF PLAYA SA, en reclamación de daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la demandada por la tardanza en la entrega del apartamento, calculados en la suma de 5.100?.

Habiéndose dictado sentencia que estima en parte la demanda, en cuanto a que reduce la suma de la indemnización en la cuantía de 660?, al aceptar la procedencia de tal reparación por el daño moral, pero no por el concepto que se calcula el mismo.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de MIRAGOLF PLAYA SA, alegando en primer lugar que el retraso en la entrega se debió a fuerza mayor por la aparición de problemas no previsibles, no derivado de la obra sino de la urbanización del sector, por lo que no existió incumplimiento del contrato por parte del actor como se deriva del doc. nº 5, que aporta con su contestación, que demuestra su falta de negligencia en el retraso en la terminación de la obra.

Como regla, el Art. 1.105 C.C . prevé como circunstancia que libera de responsabilidad la fuerza, circunstancia que significa la concurrencia de un obstáculo invencible, aún habiéndolo previsto. En el presente caso las razones alegadas como constitutivas de fuerza mayor por el recurrente como son los problemas de acometidas de luz y agua para la urbanización del sector, constituyen causas previsibles, prevenibles y evitables, propias de la gestión empresarial de una empresa promotora, que trata de hacer recaer sobre la actora compradora o incluso sobre un tercero, el promotor urbanizador, las consecuencias de la mala gestión empresarial o el riesgo empresarial.

El que descubriera tardíamente, la falta de tales acometidas en la urbanización no es un hecho imprevisible y corresponde al dueño y promotor, si ha contraído obligaciones referidas a la entrega de la obra con terceros, adoptar las medidas oportunas para la subsanación de tales deficiencias ya fuere al adquirir el terreno, o durante la ejecución de la obra y, en otro caso, responder frente a los terceros que estaban dando cumplimiento cumplido a sus recíprocas obligaciones, como son los compradores apelados.

En consecuencia la Sala coincide con el Juzgador de Instancia en que las razones alegadas como causa de la demora no son constitutivas de causa de Fuerza Mayor alguna, debiendo decaer este motivo impugnatorio.

CUARTO.- En segundo lugar por la recurrente se alega la falta de requerimiento previo de los compradores, para que se aprecie la mora que se les imputa.

Frente a ello, debe traerse a colación la sentencia del TS de fecha 25/1/08 con cita de otras, que considera que "dado el mencionado carácter convencional de la pena, obligación preestablecida y prefijada en su nacimiento, esta Sala ha reiterado que sustituye al régimen general de las obligaciones, de modo que su efectividad, ...no precisa requerimiento o intimación (Sentencias de 17 de enero de 1967 y 13 de marzo de 1987 ) sino que sólo depende de que se pruebe el retraso y la culpa del deudor, lo que aquí se ha hecho, careciendo de trascendencia el régimen legal general de la mora en el cumplimiento de toda clase de obligaciones a que se refiere el artículo 1100 del Código Civil , que no sería pues aplicable al haber optado las partes por regular convencionalmente las consecuencias del retraso. A mayor abundamiento, incluso en la hipótesis de partida de la recurrente, no puede ignorarse que el propio artículo 1100 CC contempla el carácter automático de la mora, sin previo requerimiento, cuando así se pactase".

Por tanto el motivo debe ser desestimado, en aplicación de la reseñada doctrinad del Tribunal Supremo, que entiende que no es necesario que se cumpla el requisito legal del previo requerimiento al deudor para la aplicación de las reglas de la mora, pues la pena convencional pactada por las partes sustituye al régimen general de las obligaciones, y su efectividad sólo se hizo depender de la existencia del retraso y la culpa del deudor, que han resultado acreditadas en el proceso.

QUINTO.- Por ultimo se impugna por el recurrente la indemnización concedida por daño moral pues no se han acreditado dichos daños, y además los mismos se pretendían por los compradores en base al quebranto económico que les suponía la imposibilidad de arrendar el apartamento adquirido, extremo que fue descartado en la sentencia de instancia por falta de prueba, resultando incongruente la moderación de la indemnización por otro concepto.

Ciertamente al cerrarse en la fase de la Audiencia Previa el presente procedimiento, por considerarse cuestión jurídica el objeto del litigio, se mermaron las posibilidades prueba de datos como el que constituía la razón de calculo de la indemnización, ahora bien lo que es una evidencia no desvirtuada por la recurrente es la concurrencia de un daño moral, derivado del incumplimiento de la promotora al retrasarse en la entrega de la vivienda 8 meses y 24 días.

El Juzgador sustenta la tesis de la falta de prueba tal propósito arrendaticio de la vivienda adquirida, y por ello se debate entre considerar que se debe ajustar para su calculo, al criterio habitual que seria la renta de arrendamiento de una vivienda de tipo medio en la misma zona, pero como este no es el criterio seguido por el perjudicado no puede ser seguido. Y el hecho cierto del daño realmente causado por el incumplimiento del Vendedor en el retraso en la entrega de la vivienda, y por ello hace uso de la facultad moderadora del Art. 1.103 del CC. Reduciendo la indemnización a la cuantía de 660 ?, para ello se basa en la premisa de que dentro de la suma peticionada, se pude entender comprendida la suma que en beneficio del consumidor se le reconoce de 75? al mes durante el periodo de demora.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (SS. del T.S. 19-10-94 y 18-12-95 , a título de ejemplo), la que declara que la determinación de la existencia o de la cuantía de los daños puede quedar excluida del rigor probatorio que se exige habitualmente, cuando en el contrato se haya pactado para el caso de incumplimiento una cantidad alzada que el infractor haya de satisfacer al perjudicado, en concepto de indemnización de daños, cuales son los supuestos de la llamada cláusula penal de los artículos 1.152 y siguientes del Código Civil o cuando de los hechos demostrados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de daño, en cuyo caso tampoco se requiere prueba del mismo.

En el presente caso y como indica la sentencia del TS la sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moral se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. Aceptando dicho Tribunal en su sentencia de 29-3-2004 la facultad de moderar conforme al artículo 1103 del Código tales daños derivados de la demora en la entrega de la obra. Por tratarse de un retraso en la entrega de las viviendas por las que debe indemnizar a los propietarios, ante los daños morales que provoco a los mismos esta situación, a cuyo cumplimiento se comprometió en el contrato.

Por ello entiende la Sala que probado el daño moral ante la inquietud y malestar que lógicamente generan estor retrases en la entrega de una vivienda a sus adquirentes, a lo que no obsta que se trate de una segunda vivienda, y acreditado igualmente el incumplimiento de la recurrente por demora no justificada, la indemnización reconocida por el Juzgador es procedente, y se encuentra justificada en el marco de protección al consumidor de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios 26/84 de 19 de Julio en la que se aplica. Por ello no concurre incongruencia alguna en la indemnización reconocida a los consumidores compradores de la vivienda, ante los razonamientos expuestos, procediendo por ello la desestimación de este último motivo del recurso.

Por todo ello procede la desestimación integra del recurso, lo que conduce a confirmar el pronunciamiento de la sentencia dictada en Primera Instancia, que acogió la demanda con unos argumentos que resultan impecables.

SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO en nombre y representación de MIRAGOLF PLAYA, S.A., frente a D. Gabino y DÑA. Begoña , ambos sin profesional asignado y no personados en el presente recurso, contra la sentencia dictada en fecha 12-03-07, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº5 de ALCOBENDAS en Juicio ORDINARIO núm.553/06 en fecha 12-03-07 de que dimana el presente rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.