Sentencia Civil Nº 344/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 59/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00344/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 59/09

Autos nº: 762/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Coslada

Apelante-demandante: Dª Violeta

Apelante-demandado: D. Pedro Antonio

Procurador: D. ALBERTO PEREZ AMBITE

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 344

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A UNO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Separación número 762/06 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Coslada.

De una, como apelante-demandante, Dª Violeta

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Pedro Antonio representado por el Procurador D. ALBERTO PEREZ AMBITE.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha dos de noviembre de dos mil siete, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Doña Concepción Iglesias Martín, en nombre y representación de DOÑA Violeta contra el demandado DON Pedro Antonio debo declarar y declaro DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en Villa del Prado (Madrid), el día 2 de Julio de 1994, acordando las siguientes medidas complementarias:

1- Se concede a la madre, la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, BLANCA Y RICARDO, compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

2- Se autoriza al padre, un derecho de visitas y comunicación con los hijos, menores de edad, que no tiene bajo su custodia, consistente en los fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del Viernes hasta las veinte horas del domingo, correspondiendo el primero de ellos, a partir de la fecha de notificación de esta resolución, a la madre y la mitad del período vacacional de verano, Navidades y Semana Santa de forma alterna, de modo que cada año será un progenitor quien pueda elegir la mitad de los mismos y el otro la mitad restante, eligiendo la madre en los años pares y el padre los impares, debiendo, en todo caso, recoger y devolver a los menores en el domicilio materno.

3- Se atribuye a los hijos menores, en compañía de su madre, progenitor con el que conviven, el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Velilla de San Antonio, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , debiendo abandonar el esposo dicho domicilio, llevándose del mismo sus ropas y enseres personales, y pudiendo establecer su nueva residencia a su conveniencia, con la sola obligación de comunicarlo a la esposa, para garantizar el derecho de visitas de los menores.

4- El padre deberá ingresar en la cuenta corriente que designe la esposa, durante los día uno a cinco de cada mes, la cantidad de 600 euros, que procede fijar en concepto de alimentos a favor de los hijos menores, que será anualmente renovable con arreglo al IPC que para cada año se publique.

En el caso de que concurran gastos extraordinarios para los mismos, serán aportados por ambos padres, a partes iguales, y serán independientes del concepto fijado para la pensión alimenticia previo acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial, en caso de desacuerdo, y siempre previa justificación documental, salvo los urgentes de carácter médico.

5- Las cantidades a abonar en concepto de cargas del matrimonio (actualmente la hipoteca que grava la vivienda de la calle DIRECCION001 , y el IBI sobre la misma, y el IBI y el seguro concertado sobre la vivienda familiar de la DIRECCION000 ,) deberán ser abonados por ambos cónyuges a partes iguales, siendo de cuenta de la actora el abono de los consumos y suministros propios de dicha vivienda familiar, cuyo uso y disfrute en compañía de sus hijos, tiene atribuido.

6-Las rentas arrendaticias que se vienen percibiendo por los inmuebles de la calle DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM002 , y de la calle DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM003 , de Velilla de San Antonio, serán recogidas por la actores, quien, previa detracción de los gastso de dichos inmuebles, abonados en proporción a la cuota de participación de cada uno de los cónyuges, los repartirá entre ambos, también en idéntica proporción.

7- Se atribuye al demandado el uso y disfrute del vehículo volvo S-60, habida cuenta de que el mismo, lo necesita en ocasiones para el desempeño de su trabajo, debiendo desplazarse con él por la geografía española, entendiendo que los intereses de los menores quedan salvaguardados, atribuyendo a la actora el uso y disfrute del otro vehículo familiar, SEAT Ibiza.

8- Se establece en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, con un límite temporal de dos años a partir de la fecha de la presente resolución, (salvo, que con anterioridad a dicha fecha, la misma se halle trabajando, supuesto en que se extinguirá) la cantidad de 200 euros mensuales, pagadera por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa, revisable anualmente conforme al IPC.

Se acuerda la disolución del régimen económico conyugal.

Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Violeta mediante escrito obrante a los folios 353-358 de las actuaciones, así como por la representación de D. Pedro Antonio mediante escrito de fecha dieciséis de enero de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenido se dan por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio disienten de la sentencia de instancia, de divorcio de los litigantes, fechada a 2 de noviembre de 2.007 , en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes del matrimonio, de 300 Ñ mensuales para cada uno de ellos, que totalizan 600 Ñ a cargo del progenitor no custodio, estableciendo pensión compensatoria por desequilibrio en beneficio de la esposa en importe de 200 Ñ al mes, a percibir en un periodo de 2 años. Al propio tiempo vincula a los dos litigantes al abono de las cargas en vigor, y atribuye el uso del turismo Volvo a favor del marido y el del SEAT Ibiza a la esposa.

Interesa la representación procesal de la actora, se cuantifiquen las pensiones alimenticias en 800 Ñ al mes, a razón de 400 Ñ por hijo, se determine el importe de su pensión compensatoria en 500 Ñ mensuales y sin límite temporal, se aclare que la hipoteca pesa sobre la vivienda familiar y no sobre la designada en la resolución disentida, y, finalmente, le sea atribuido a ella misma el uso del vehículo Volvo.

Por su parte, el demandado que reconvino, solicita de la Sala la reducción de las pensiones de alimentos en beneficio de los hijos a 450 Ñ al mes para ambos, y la supresión de la pensión compensatoria negando la existencia de desequilibrio.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias en beneficio de los hijos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

TERCERO.- En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Ricardo y Blanca de 14 y 13 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 21 de septiembre de 1.994 y 14 de febrero de 1.996, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, y habida cuenta la vivienda familiar les viene atribuida en su uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil , de donde la económica no va a ser la única contribución del padre a los alimentos de sus hijos.

Deben considerarse igualmente los gastos ordinarios comunes, que de por sí justifican la contribución paterna en el importe establecido, si bien no otros superiores, pues comprenden, en atención al concepto de alimentos visto, no solo de los derivados de la instrucción y educación, cursándose estudios en centros públicos, sino también los procedentes del alojamiento, que englobarían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías o fluidos consumibles y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, que de ordinario genera un descenso económico de los distintos integrantes de la familia con la escisión de núcleos parentales.

Por todo ello la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, en cuanto engloba aquellos gastos en la debida proporción, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos estos, ni tampoco de elevarla, cuando no lo justifican.

CUARTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, es desde luego suficiente al pago de la pensión fijada, puede satisfacerse por el progenitor no custodio sin grandes esfuerzos, y sin desatender sus propias necesidades básicas, pues, tal y como afirma la Juez "a quo", los ingresos mensuales procedentes de su salario ascienden aproximadamente a 2.400 Ñ, luego son suficientes al aporte establecido de 300 Ñ al mes por hijo.

Por lo demás, no se constatan superiores necesidades alimenticias, bien entendidas conforme al concepto que se dijo, de donde no se justifica tampoco un superior aporte en función de la fortuna del padre, siendo además que la progenitora femenina también obtiene recursos propios, tanto procedentes de su pensión por minusvalía, ascendentes a 359 Ñ al mes, como de rentas de bienes inmuebles cuya administración le viene atribuida, y que importan unos 1.560 Ñ al mes, producto este en el que corresponde una sensible mayor proporción a ella misma que al marido. Por ello, Dª. Violeta deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, pues ya se ha dicho que puede hacerlo con sus ingresos, y lo debe igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en este punto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación del motivo de recurso deducido por cada litigante a este respecto frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- En orden a la pensión compensatoria reconocida por desequilibrio a la esposa derivado de la quiebra de su matrimonio, el recurso deducido por la representación procesal de Dª. Violeta ha de ser desestimado íntegramente, con estimación del deducido por la contraparte, ello en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama familiar que nos ocupa, estimando la Sala que de la ruptura no deriva para ningún consorte desequilibrio alguno, entendido en los términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición del otro, y ello por más que los ingresos de Dº. Pedro Antonio sean superiores a los que percibe Dª. Violeta , pues es sabido que el beneficio compensatorio, como más adelante con mayor detalle explicaremos, no se concibe como un mecanismo igualador de economías dispares.

En el momento actual cuenta la esposa con una edad de 46 años, en si misma no incapacitante, es cierto que le viene reconocida cierta minusvalía, global de un porcentaje del 46 %, de donde no es absolutamente invalidante, y es indicio cierto de ello el hecho de que, reconocida la discapacidad en abril del año 1.997 (documento obrante al folio 39 de las actuaciones), le constan a altas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad al momento de meritado reconocimiento y hasta el 23 de septiembre de 2.003 (documento obrante al folio 25 de autos, consistente en informe de vida laboral de la esposa, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), de donde Dª. Violeta es perfecta conocedora del mercado de trabajo, que prestó antes del matrimonio y también constante el mismo.

En otro orden de cosas, la patología que afecta a la esposa se padece desde la infancia, y no consta agravación de la misma por razón del matrimonio, de la descendencia o de la dedicación a la familia, ni parece aquella tan invalidante como se quiere presentar por la interesada, que no tiene problema alguno para la conducción, que ha llevado a cabo incluso en vehículo no adaptado y de su titularidad privativa.

Cuenta además con recursos económicos propios, así como con patrimonio, que le permite atender por si sola su digno sustento, sin necesitar de prestación del marido, por más que la pensión que percibe sea notoriamente inferior al salario del esposo. Así, no solo detenta la vivienda ganancial en igual proporción que Dº. Pedro Antonio , sino que es titular, con carácter privativo, de un 82,97 % de una vivienda y plaza de garaje en la DIRECCION002 , de la localidad de Velilla de San Antonio, Madrid, correspondiendo el resto de la propiedad a la sociedad legal de gananciales que conforma con la contraparte, constituyendo un condominio, así como de un tercer inmueble en la DIRECCION001 de la misma población mencionada, que pertenece en un 6,67 % a la esposa con carácter privativo y en el 93,33 % restante a la sociedad ganancial.

En la primera vivienda da cobertura Dª. Violeta , como consorte custodio, a su propia necesidad de ella, y las otras dos, junto con la plaza de garaje, generan las rentas antes dichas, administradas por ella misma, de donde cuenta con ingresos suficientes a la atención de su digno sustento, sin que la consten otras necesidades, de modo que no queda desamparada, incluso en previsiones de futuro, su posición económica mejorará una vez se lleve a efecto la liquidación de la sociedad legal de gananciales de estos litigantes.

Por todo ello, hoy por hoy, al momento de la ruptura, no existen diferencias entre uno y otro consorte, y las que puedan apreciarse no tienen desde luego su origen en el matrimonio, en la atención de los hijos, en el marido o en la ruptura, sino en las condiciones y estado físico de Dª Violeta , y que por cierto, viene a ser el mismo que presentaba a la fecha de la celebración del matrimonio

A la luz de lo expuesto, en el presente caso, el derecho a pensión compensatoria que establece y define el artículo 97 del Código Civil , no cumple la finalidad para la que viene previsto, que no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación en que se encontraba frente a la posibilidad de obtención de recursos para el sustento antes de contraerlo, siendo que Dª. Violeta , goza ya de dicha autosuficiencia, de donde no procede a su favor fijación de pensión compensatoria, ni siquiera con carácter temporal.

Llegado este punto hemos de recordar que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por lo que, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso de Dº. Pedro Antonio , con revocación de la sentencia de instancia en este punto y desestimación del de Dª. Violeta , acordando, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, la supresión de la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida en la instancia.

SEXTO.- Un tercer motivo de recurso de Dª. Violeta , concierne a la designación de la vivienda sobre la que pesa la carga hipotecaria que las partes han de abonar en proporciones del 50 %.

Este petitum aclaratorio no puede obtener favorable acogida, pues la cuestión que se plantea no puede constituir el objeto propio de un recurso de apelación.

Como bien indica la contraparte, nos encontramos ante un mero error material manifiesto, susceptible de ser rectificado en cualquier momento (artículos 267.2 de la L.O.P.J., y 214 de la L.E.Civil).

Tal rectificación habrá de hacerse por el propio órgano judicial que dictó la resolución que contiene el error, es solo a este a quien incumbe, ya de oficio, ya a instancia de cualquiera de las partes, una vez se reciban las actuaciones en el juzgado de origen, y en el supuesto de que en efecto resulte un mero error, careciendo de competencia para ello el tribunal "ad quem".

SÉPTIMO.- En último motivo de recurso, interesa la representación procesal de Dª. Violeta , la atribución a su mandante del uso del vehiculo Volvo, que viene asignado a la contraparte en la resolución disentida.

Tampoco esta pretensión puede obtener favorable acogida.

La atribución de uso de vehículos es impropia de un proceso de familia en el que nos encontramos, concretamente de divorcio de los litigantes, donde la única asignación de uso que se contempla es el de la vivienda familiar, artículo 96 del Código Civil , en base a presupuestos de interés necesitado de mayor protección, con destino a la ocupación, y a efectos de mero asentamiento tras la crisis, de donde la pretensión es exorbitante a la competencia de los juzgados de familia.

Esta cuestión sobre uso de turismos ha sido introducida en el debate por la actora, y resuelta por la Juez "a quo" de manera prudente, equitativa, razonable y razonada, asignando un vehiculo a cada uno de los consortes, en función de sus necesidades, el Volvo litigioso al marido por ser quien lo viene utilizando al tener que desplazarse a diversas provincias por razones laborales, y el SEAT Ibiza a la esposa, pues es titular privativa del mismo, sus desplazamientos son más limitados en tiempo y espacio, y es este el turismo que de hecho viene empleando.

En consecuencia a nada determina que el Volvo este o no adaptado a la minusvalía que sufre Dª. Violeta , esta no es razón determinante a la revocación de la resolución apelada, cuando no presenta inconveniente físico alguno en la conducción del Ibiza, o en el desplazamiento de los niños en el mismo, como no existe ningún impedimento en que Dº. Pedro Antonio pueda circular con el Volvo, adquirido a nombre de la esposa con el único fin de acogerse a los beneficios económicos que reporta la reconocida minusvalía.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de Dº. Pedro Antonio , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Violeta , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. ALBERTO PEREZ AMBITE, contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada , en autos de separación número 762/06; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se suprime la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida en la instancia a favor de la esposa.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a