Sentencia Civil Nº 344/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 176/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 176 ( 132 ) 2010.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 225 / 08.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 7 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 344/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de julio del año dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Antonio , D. Bernardino y D. Carlos , apelantes por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección de la Letrada D.ª CASILDA CORTES PUYA; siendo la parte apelada FINCA LORICER, SL y COMPANY OF GUARANTEES, representados, respectivamente, por los Procuradores D. JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ y D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ , con la dirección respectiva de los Letrados D. LUÍS FERNANDO ALONSO SAURA y D. JOSÉ CANO-COLOMA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 22 de diciembre del 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador señor Fernández Arroyo, en nombre y representación de Antonio , Bernardino y Carlos , debo absolver y absuelvo a los demandados de sus pedimentos, todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 7 / 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia apelada desestima íntegramente la demanda, en la que varios compradores de inmuebles pretendían (con invocación del condicionado de los contratos de compraventa, del art. 1124 del Código Civil y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) la resolución de los contratos celebrados con FINCA LORICER, SL, al no haberse entregado las fincas adquiridas dentro del plazo contractualmente previsto, con el argumento, dicho sea en síntesis, de que, en lo que respecta a la aplicación de la legislación protectora de los consumidores, los compradores carecen de tal condición, en tanto adquirieron apartamentos turísticos y la compra tenía por objeto integrarlos en una empresa internacional de explotación turística; y, con relación al art. 1124 del Código Civil , por no existir incumplimiento de la parte vendedora, en tanto el retraso se debió a una paralización de las obras a consecuencia de la revocación de la licencia de construcción, y tal caso tendría cabida dentro de una estipulación del contrato en cuya virtud no tendrían ese carácter los retrasos impuestos por autoridades judiciales o administrativas competentes, o por cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente.

Se reproducen, en el escrito de interposición del recurso de apelación, todas las alegaciones vertidas en su día en la demanda.

La resolución contractual se solicita respecto de cuatro contratos de compraventa, celebrados todos ellos el 21 de septiembre del 2005, y cuyo condicionado es idéntico, a salvo de la identificación y precios de las fincas adquiridas. De las estipulaciones del contrato merecen ser destacadas, por relevantes a los efectos del litigio, las siguientes:

La cuarta, que obligaba a la parte transmitente, salvo causas ajenas a su voluntad o de fuerza mayor, a terminar la obra en el plazo máximo de 24 meses, contados desde el inicio de las obras, que se computaría desde el momento de la firma del acta de replanteo. En dicha cláusula, además, se indicaba que no supondría incumplimiento de los plazos los retrasos impuestos por autoridades administrativas o cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente.

La decimocuarta, que establecía que el contrato quedaría automáticamente resuelto si por razones administrativas o cualquier causa ajena al transmitente no pudiera ejecutarse o entregarse la obra objeto del mismo.

Son hechos probados, igualmente de interés para la resolución del objeto del procedimiento, los siguientes:

La firma del acta de replanteo de la obra tuvo lugar el 12 de enero del 2006 (documento número 16 de la contestación a la demanda). En dicha acta se refiere, expresamente, que el plazo de ejecución de la obra comenzaría a contar desde el día siguiente. Por tanto, el plazo máximo para la terminación de la obra sería el 13 de enero del 2008.

El Decreto por el que se concedió la licencia de obra mayor es de fecha 17 de mayo del 2005 . Dicho Decreto fue recurrido en reposición, siendo desestimado el 11 de agosto del 2005 . Se presentó, entonces, recurso contencioso administrativo, en el que se pretendía la declaración de nulidad de la licencia de obra mayor y apertura, recayendo sentencia de 24 de octubre del 2006 , que estimó el recurso y se declaró la nulidad del Decreto de 17 de mayo del 2005 , por el que se otorgaba licencia de obra mayor y apertura a FINCA LORICER, SL para la construcción de un Complejo Turístico Hotel Golf en la Partida de Bacarot, Finca "El Plantío". El motivo de la nulidad, dicho sea en resumidas cuentas, se que la licencia otorgada contemplaba un aprovechamiento superior (22.500 metros cuadrados) al autorizado (14.500) por la Declaración de Interés Comunitario otorgada por el Pleno de Gobierno de la Generalitat Valenciana, de fecha 31 de mayo de 1993.

Esta sentencia fue recurrida al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sin que conste que haya recaído resolución alguna.

Mediante Decreto de 26 de octubre del 2006 , se acordó la suspensión inmediata de las obras de construcción del complejo turístico que nos ocupa (documento número 27 de la contestación a la demanda).

A petición de la promotora demandada, se dictó nuevo Decreto, de 24 de septiembre del 2007 , cuya resolución era: "Aprobación de la adaptación del proyecto de construcción de un Complejo Turístico (...), a los términos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Alicante de 24 de octubre del 2006 ". Se aprobaba, pues, la adaptación en lo relativo a la edificabilidad máxima autorizable (los referidos 14.500 metros cuadrados), alzándose la suspensión de la obra. Se levantó una nueva acta de replanteo el 16 de enero del 2008 y en ese momento "comenzó formalmente la reanudación de la obra" (folio 9 de la contestación, folio 579 del procedimiento).

La obra, pues, estuvo paralizada desde el 26 de octubre del 2006 hasta el 16 de enero del 2008.

Mediante requerimientos notariales otorgados los días 16 y 20 de abril del 2007, los demandantes requirieron a FINCA LORICER, SL para que tuviera por resueltos los contratos de compraventa que habían concertado con ella y para que procedieran a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

FINCA LORICER, SL no aceptó la resolución contractual, negando la existencia de incumplimiento alguno de los contratos de compraventa.

La obra fue finalmente terminada el 6 de julio del 2009, fecha en que se emitió el certificado final de obra (documentos acompañados al escrito de oposición al recurso de apelación).

SEGUNDO.-

Con los antecedentes expuestos en el fundamento anterior, no cabe duda a este Tribunal que ha existido un auténtico incumplimiento contractual de la parte vendedora transmitente, que ampara la pretensión de resolución contractual deducida en la demanda, al amparo del art. 1124 del Código Civil .

En la fecha en que los compradores manifestaron a la vendedora su voluntad de resolución de las compraventas (días 16 y 20 de abril del 2007), la situación de la obra era la siguiente: la ejecución se encontraba suspendida desde el 26 de octubre del 2006. Ya hemos dicho que fue a partir del 18 de enero del 2008 cuando se reanudó la ejecución de dicha obra, en virtud del Decreto de la Alcaldía de septiembre del 2007 .

Cierto es que, cuando los compradores manifestaron su voluntad de resolver el contrato, aún no habían transcurrido los dos años previstos en la estipulación cuarta. Pero no menos lo es que, con absoluta seguridad, la obra no podría estar terminada en la fecha prevista (de hecho, como ya hemos referido, el certificado final de obra se emitió en julio del 2009, más de un año y medio después del plazo estipulado).

Aún hay más: a la fecha en que se manifestó la voluntad resolutoria no sólo ya era obvio que la obra no se ejecutaría en el plazo previsto; es que, además, existía una seria posibilidad de que no pudiera finalmente ejecutarse, pues, no se olvide, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo había declarado la nulidad de la licencia de obra mayor y apertura, y la ejecución había quedado paralizada, sine die, por Decreto de la Alcaldía. No fue hasta varios meses después de los requerimientos resolutorios cuando mediante Decreto (septiembre 2007 ) se aprobó la adaptación del proyecto de construcción a la edificabilidad máxima que resultaba de la sentencia referida.

El incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa adquirida dentro del plazo previsto no puede ser sino tildada de grave, a la vista de las circunstancias. Como gráficamente se alega en el escrito de interposición del recurso, negar a los adquirentes la facultad de resolución de los contratos, que ejercitaron en abril del 2007, sería tanto como admitir la vinculación indefinida de aquéllos a un contrato, respecto del que han cumplido regularmente sus obligaciones, del que no se tiene certeza alguna del plazo de terminación de las obras sino, lo que es más importante, de que finalmente pueda ser cumplido por la vendedora transmitente.

No consideramos, en modo alguno, que el retraso no pueda ser calificado como incumplimiento, por el tenor de la estipulación cuarta de los contratos (fuerza mayor o retrasos impuestos por autoridades administrativas competentes o cualquier evento ajeno a la voluntad del transmitente), pues, en definitiva, la suspensión de la ejecución de las obras vino motivada por una causa plenamente imputable a la promotora transmitente, empresa especializada en la promoción de proyectos urbanísticos. Y ello porque, siendo FINCA LORICER, SL adjudicataria, de pleno derecho, de la Unidad de Actuación Integral del proyecto "Campo de Golf el Plantío", declarado de Interés Comunitario por el Pleno de Gobierno de la Generalitat Valenciana, de fecha 31 de mayo de 1993, el proyecto presentado para la obtención de la necesaria licencia de obra mayor y apertura contenía un palmario incumplimiento de la Declaración de Interés Comunitario a que se ha hecho referencia. Tal y como se desprende del contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante, la Declaración referida tuvo como base la solicitud del promotor o propietario de los terrenos (FINCA LORICER, SL) y el proyecto técnico elaborado a instancia de ésta, de modo que "...el expediente administrativo está plagado de referencias a un aprovechamiento de 14.500 metros2...", por lo que no cabe "...otra interpretación que la de integrar la Declaración con el propio Proyecto que se autorizó", sin que haya prueba alguna que permitiera colegir que el aprovechamiento autorizado fuera superior al solicitado. Con estos antecedentes, es realmente llamativo que la promotora, a posteriori, pretendiera que la edificabilidad máxima fuera de 22.500 metros cuadrados, cuando previamente, y con el objeto de obtener la concesión de dicha Declaración de Interés Comunitario, había hecho referencia a 14.500 metros cuadrados, que fue el aprovechamiento implícitamente autorizado. Fue precisamente el incumplimiento de este sustancial aspecto del proceso de urbanización de todo el proyecto el que motivó la declaración de nulidad de la licencia, la paralización de las obras desde el 26 de octubre del 2006 hasta el 16 de enero del 2008, y la elaboración de un nuevo proyecto, que partía ya del aprovechamiento máximo de 14.500 metros cuadrados, y que permitió el dictado de un nuevo Decreto aprobando la modificación del proyecto y la continuación de las obras.

Al hilo de este último razonamiento, y tal y como se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación (este alegato no se vierte en la demanda, presentada el 27 de julio del 2007, pues en modo alguno podría haberse hecho, dado que el Decreto que aprobó la adaptación del proyecto a la sentencia aludida fue dictado el 24 de septiembre del 2007 ), una nueva circunstancia podría revelar, en definitiva, la existencia de un incumplimiento de la demandada, pues, tal y como es de ver en los contratos, los apartamentos se adquirieron como integrados en un proyecto integrado por distintos componentes, y tenían asignadon (antecedente X de los contratos) "...el uso y disfrute de las zonas comunes, urbanización, jardinería y viales..."; pues bien, la construcción finalmente terminada lo ha sido sobre la base de un proyecto diferente al que sirvió de sustento a las compraventas, con 8.000 metros cuadrados menos (un 36 % menos de edificabilidad), circunstancia que, en absoluto, parece inane.

En definitiva, estimamos que se ha producido un incumplimiento contractual de la parte promotora vendedora, susceptible de amparar, sobre la base del art. 1124 del Código Civil , la resolución pretendida, por lo que se accederá a ella. Ello exime ya de abordar si la resolución procedería por aplicación de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios referida en la demanda, en cuanto que las pretensiones de resolución se fundaron, indiferentemente, y sin asignación de prioridad alguna, tanto en la citada legislación cuanto en el art. 1124 del Código Civil . En cualquier caso, y al respecto, este Tribunal comparte plenamente los argumentos vertidos en los fundamentos quinto y sexto de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

La resolución contractual conlleva la restitución de las cantidades entregadas por los adquirentes, sin que haya lugar a otorgar la indemnización de daños y perjuicios solicitada, derivados del incumplimiento de los contratos, en cuanto ni siquiera se alega cuáles pudieran ser aquéllos y sin que, por tanto, solo puedan derivar de la que se dice "mala fe continuada de la demandada". En cualquier caso, solicitada la condena, dentro de este apartado de daños y perjuicios, al interés del 6 % anual a que se refieren, entre otros, los arts. 1 y 3 de la Ley 57 / 1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, hemos de recordar que la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 6 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Por tanto, hemos de entender que el interés procedente es el legal del dinero y no el del 6 % solicitado.

TERCERO.-

La responsabilidad, solidaria, de la codemandada COMPAGNIE DES GARANTIES, LTD, deriva de los avales de cantidades a cuenta concertado por ésta con FINCA LORICER, SL, en los que se identificaba como beneficiarios de dicha garantía a los compradores, ahora demandantes (documentos 5 y siguientes de la demanda).

La posición procesal de esta parte ha sido la de solicitar la desestimación de la demanda, con el alegato de la inexistencia de incumplimiento contractual. Ya hemos argumentado en el anterior fundamento que tal incumplimiento sí que ha existido.

De otra parte, se alega que no puede declararse respecto de ella responsabilidad alguna, en tanto en los avales constituidos no eran solidarios, ya que se había estipulado que "la garantía prestada en virtud de la presente será operativa sólo después de la excusión de bienes del PROMOTOR CONTRATANTE por parte del BENEFICIARIO DE LA GARANTÍA en los términos establecidos en el art. 1830 del Código Civil ", sin que dicha garantía sea de las previstas en la Ley 57/1968 .

Este motivo de oposición no puede tener acogida alguna.

Así, la condición general primera del aval reza "El presente aval o garantía se rige por lo pactado, por la Ley 57/68 de 27 de Julio y demás normativa aplicable". La tercera , dice lo siguiente: "COMPANY OF GUARANTEES LTD garantiza a los adquirentes (...) reseñados como BENEFICIARIOS DE LA GARANTÍA en el ACTA DE GARANTÍA, y que anticipen cantidades a cuenta, en los términos establecidos en la LEY 57/68, la DEVOLUCIÓN de dichas cantidades...". Las referencias a la citada Ley son recurrentes en todo el condicionado. Mal se entiende, pues, que ahora se diga que la garantía que nos ocupa no sea de las previstas en la Ley 57/68 .

Pues bien, el carácter solidario de la obligación que asume el avalista es claro, de conformidad con el art. 1 de dicha ley .

Que el condicionado general estableciera, de un lado, la sumisión a la mencionada ley y de otro, al mismo tiempo, que la garantía solo resultaría operativa previa excusión de bienes de la avalista, es algo inane desde la perspectiva del beneficiario, pues no es aceptable pretender dar eficacia a condiciones que limitan la efectividad de la garantía legal, ya que tales limitaciones en que se basa la defensa de la demandada han sido introducidas por convenio entre promotor y avalista y, por tanto, sin intervención de los beneficiarios, suponiendo de hecho una renuncia involuntaria por parte de éstos a los derechos que como consumidoras de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68, cuando lo cierto es que el artículo 7º de la misma Ley establece la invalidez de las renuncias incluso voluntarias cuando señala que "Los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables".

Por tanto, el límite o condición incluidos en el contrato vulnera la Ley objeto de examen, en tanto infringe una norma imperativa, y tal vulneración tiene como consecuencia la prescrita en el artículo 6 párrafo 3º del Código Civil , es decir, que nos encontremos con una estipulación contraria a la ley y por ello nula, que ha de tenerse por no puesta.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2 , que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, sin embargo, una estimación sustancial de la demanda (dado que a lo único que no se accede es a la concesión del interés del 6 % anual, lo que no quita que se haya de condenar al pago del interés legal del dinero) de conformidad con el art. 394.1 de la LEC., las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos habrán de prepararse, con sujeción a los presupuestos legales establecidos en los arts. 479 y ss LEC , mediante escrito presentado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Antonio , D. Bernardino y D. Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante, de fecha 22 de diciembre del 2009 , en los autos de juicio ordinario n.º 225 / 08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación sustancial de la demanda interpuesta por aquéllos contra FINCA LORICER, SL y COMPANY OF GUARANTEES, las condena solidariamente a pagar a al SR. Antonio la cantidad de 366.557,25 € y a los SRES. Bernardino y Carlos la cantidad de 131.873,69 €, que producirán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo las costas de la primera instancia a las codemandadas y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.