Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 145/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00344 /2011

SENTENCIA Nº 344

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DOÑA MAR JIMENO BULNES

SIENDO PONENTE : DOÑA MAR JIMENO BULNES

SOBRE : DIVORCIO MUTUO ACUERDO

LUGAR : BURGOS

FECHA : VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 145 de 2.011 dimanante de Juicio Divorcio nº 528/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 , siendo parte, como demandantes-apelados Dª. Gracia y D. Evelio , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil Peralta Antolin y defendidos por el Letrado D. Aurelio González Alonso y como demandado-apelante MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que Estimando la petición de disolución de matrimonio solicitada, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª. Gracia y D. Evelio , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y la aprobación del convenio regulador en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.- No procede hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por el MINISTERIO FISCAL interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 7 de julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 24 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo sobre acción de divorcio. La sentencia recaída en primera instancia estimó la demanda de divorcio interpuesta por la parte actora, Dª Gracia y así acordó la disolución del matrimonio formado por ella y D. Evelio aprobando el convenio regulador propuesto por ambas partes litigantes, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante se solicita, sustancialmente, la revocación de la sentencia de instancia y, en concreto, los pronunciamientos relativos, por una parte, a la adopción de medidas respecto del menor Mateo en régimen de acogida temporal y así de "guarda de hecho", por tanto fuera del marco del art.90 CC que contempla el contenido del convenio regulador a proponer de mutuo acuerdo por ambos cónyuges y el cual en este ámbito sólo se refiere al cuidado de los hijos sujetos a patria potestad de ambos; por otra, en relación con la pensión alimenticia de 500 euros mensuales fijada a favor de la parte actora, por cuanto el anterior art.90 CC contiene como uno de los extremos de tal convenio regulador las pensiones alimenticias a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio, no así del cónyuge que en todo caso habrá de adoptar la forma de pensión compensatoria. Procede asimismo a recordar que tal oposición respecto de sendos extremos contenidos en la propuesta de convenio regulador adoptado por los cónyuges para el presente caso se hizo constar en el preceptivo informe del Ministerio Público realizado en la instancia sin que dichos motivos de oposición fueran en modo alguno objeto de consideración, por lo que el presente escrito de oposición no hace sino reproducir la anterior argumentación a este respecto.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la parte demandante, Dª Gracia , invoca, en primer lugar, su conformidad respecto de la primera alegación formulada por parte del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal solicitando así no sea tenida en cuenta ninguna referencia hecha al menor saharaui en régimen de acogida contenida en dicho convenio regulador y así la concesión de la "guarda de hecho" en su favor; en segundo lugar y sustancialmente, se opone a la alegación realizada de contrario relativa a la pensión alimenticia establecida a favor de la esposa y su conversión en pensión compensatoria entendiendo que la misma ha sido acordada en uso de la libertad de pactos establecida en arts.1255 y 153 CC , por lo que ha de tener lugar su aprobación en tanto en cuanto no resulta dicha cláusula atentatoria al orden público y siendo la misma válida a tenor de variada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya cita se omite.

CUARTO. - De este modo y respecto del conjunto de alegaciones expuestas en sendos escritos del recurso de apelación y oposición al mismo aquí sucintamente planteadas, procede discutir así únicamente la cuestión relativa a la pensión alimenticia establecida a favor de la parte actora por cuanto obra conformidad de ambas partes en relación con la primera alegación formulada por el Ministerio Público en su recurso de apelación debiendo ser modificada la sentencia de instancia en este punto y declarar la estimación del recurso en este sentido. Por ello que procede acordar la exclusión en el contenido del convenio regulador propuesto por ambas partes litigantes cualquier referencia al menor saharaui acogido y así en concreto aprobar dicho convenio regulador en todos sus extremos con la única omisión de la frase "el menor saharaui acogido Mateo quedará bajo la 'guarda de hecho' de Dª Gracia ".

A este tenor procede recordar que conforme constante jurisprudencia de Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales no procede, con carácter general, reconocer en sentencia de divorcio pensión de alimentos a favor de ninguno de los cónyuges toda vez que la declaración de disolución del matrimonio obviamente comporta la disolución del vínculo conyugal y con ello el cumplimiento de las obligaciones recíprocas contempladas en los arts. 66 y ss CC ; por ello que, en su caso, la obligación entre los cónyuges en este caso habrá de adoptar en principio bajo la forma de pensión compensatoria o pensión por desequilibrio económico a la que sí hace referencia el art.90 CC relativo al contenido de dicho convenio regulador y en este caso objeto de interpretación sistemática con el art.97 CC . Por todas y a modo de ejemplo pueden así citarse las SSAP de Alava de 17 de noviembre de 1992 ( AC 1992/1571 ), Castellón de 4 de septiembre de 1993 ( AC 1993/1654 ) o Girona de 21 de octubre de 1994 ( AC 1994/2064 ). Así también lo ha reconocido este Tribunal y Sala en sentencia de 16 de mayo de 1994 (AC 1994/1968 ) entendiendo que dicha desaparición del vínculo matrimonial que tiene lugar mediante sentencia de divorcio y con ello la desaparición de los deberes conyugales extingue también el deber de ayuda y socorro mutuos por lo que no pueden ser reclamados alimentos en este ámbito.

No obstante y así ha sido también jurisprudencialmente reconocido por jurisprudencia menor de la misma década, el contenido de la propuesta de convenio regulador sometido a aprobación judicial al que se hace referencia en dicho art.90 CC es un contenido de mínimos que no obsta a la incorporación de otras obligaciones que excedan del marco legal referido en virtud del principio de la autonomía de voluntad y libertad de pactos contenido en el mismo cuerpo legal y en concreto art.1255 CC , lógicamente con las excepciones también allí estipuladas y así, en concreto, contradicción de tales pactos con la ley, moral u orden público. Por ello que, en concreto y a modo de ejemplo, pueden ser incluidos y así ha sido jurisprudencialmente reconocido, pactos estableciendo obligaciones alimenticias a favor de hijos menores no comunes; así, a modo de ejemplo, AAP de Madrid de 20 de octubre de 1995 declarando que el art.90 CC "no proscribe otras estipulaciones de contenido distinto al que, con carácter mínimo, se contempla en el mismo, las que habrían de tener el carácter de vinculatoriedad propia de todo contrato, de conformidad con lo prevenido en los arts.1254 y ss del repetido texto legal, siempre que las mismas no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público" (AC 1995/2099, FJ 2.II).

En este ámbito y de forma concreta ha sido reconocida la posibilidad para ambos cónyuges de consensuar obligaciones alimenticias ya no en el marco del art.90 CC y así contenido del convenio regulador legalmente contemplado sino en virtud del principio de libertad de pactos reconocido en anterior art.1255 CC siempre con los límites allí prescritos tales como vulneración de la ley, moral u orden público; ha de entenderse además que dicha obligación de alimentos entre cónyuges, aún de distinta naturaleza jurídica a la pensión por desequilibrio económico o compensatoria reconocida en el art.97 CC por cuanto el origen de esta última es legal y no contractual, es igualmente susceptible de modificación y extinción en su caso. Dicha pensión alimenticia respondería en su caso a la figura de contrato de alimentos recogida en los arts.1791 y ss CC como en algún supuesto ha reconocido el Tribunal Supremo y así en concreto, en fecha aún reciente, en sentencia nº 10/20109 de 9 de febrero (RJ 2010/526) siendo este también criterio favorecedor al reconocimiento de pensión de alimentos entre cónyuges en sentencias de divorcio en principio de tal autonomía de la voluntad recogido en jurisprudencia vertida por esta Sala.

Sirva así recordar, por todas y a modo de ejemplo, la SAP de Burgos nº 45/2000 de 26 de enero en la que textualmente se afirma que, ciertamente, " con la sentencia firme de divorcio desaparece el vínculo matrimonial (art.85 CC ) que podría justificar la obligación legal de prestar alimentos al cónyuge (art.143.1º CC ), pero ello no impide que, en el ámbito de la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento admite el art.1255 CC , puedan consensuar los cónyuges que, tras la disolución de su matrimonio, continúe vigente la prestación de alimentos en la cuantía que determinen, sustentada ya, no sobre el deber legal e indisponible que impone el vínculo matrimonial, sino sobre un negocio jurídico válido y eficaz, que no resulta contrario a la ley, a la moral, ni al orden público, ni perjudica a terceros , y que ha sido homologado judicialmente ... sin hacer referencia alguna al art.97 CC , que contempla una prestación de muy diferente naturaleza, por lo que debe entenderse que .. la obligación de prestar alimentos asumida libremente ... nace, a partir de la sentencia de divorcio, de un contrato y no de la ley, sin perjuicio de lo cual ha de entenderse que está sujeta al régimen de modificaciones y extinción aplicable a los alimentos legales " (AC 2000/2759, FJ 2.II).

Por todo ello y en conclusión procede desestimar el presente recurso de apelación por este motivo y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos salvo el antedicho relativo al régimen de guarda de hecho del menor saharaui en régimen de acogida propuesto en el convenio regulador toda vez obra conformidad de la parte apelada en este sentido.

QUINTO.- En virtud del art. 398.2 LEC no procede hacer expresa imposición de costas en esta instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar en su conjunto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Fiscal contra la sentencia de fecha de 24 de enero de 2011 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos en los autos de demanda de divorcio nº 528/2010 y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos con la única excepción de la referencia hecha al régimen de guarda de hecho propuesto en el convenio regulador respecto del menor saharaui acogido que ha de entenderse como no hecha. No se hace constar expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª MAR JIME NO BULNES estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.