Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 15/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00344/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (CUANTÍA)-RPL 15/2011-

S E N T E N C I A

En La Coruña, a veintiuno de junio de dos mil once.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña , el presente recurso de apelación registrado en esta Sección bajo el número 15 de 2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2010 en el procedimiento verbal , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , ante el que se tramitó bajo el número 868 de 2009 , en el que son parte, como apelante , el demandado DON Norberto , mayor de edad, vecino de Sada (La Coruña), con domicilio en Carretera DIRECCION000 , NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Carmen Martínez Uzal, y dirigido por la abogada doña Elena-Julia Talín Mariño; y como apelada , la demandante "CONSTRUCCIONES PITA GRAÑA, S.A." , con domicilio social en Narón (La Coruña), Avenida de Cedeira, 22, con número de identificación fiscal A 15 144 488, representada por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, y dirigida por el abogado don Cristóbal Cadarso Arrojo; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por suministro de hormigón; ascendiendo la cuantía de la apelación a 2.589,12 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 3 de mayo de 2010, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda deducida por el procurador don Manuel Pedreira del Río en nombre y representación de Construcciones Pita Graña, S.A. , contra don Norberto , representado por la procuradora doña Sandra Amor Vilariño, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora, la cantidad de 2.589,12 euros, más los intereses legales correspondientes, con expresa imposición de costas procesales» .

Por la representación de "Construcciones Pita Graña, S.A." se solicitó aclaración de sentencia, a fin de que se concretase que la fecha de inicio del devengo del interés debía datarse a la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio. Por Auto de 9 de junio de 2010 se denegó la aclaración solicitada.

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Norberto , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Construcciones Pita Graña, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 13 de diciembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia con fecha 7 de enero de 2011, se registraron bajo el número 15/2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 17 de febrero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Carmen Martínez Uzal en nombre y representación de don Norberto , en calidad de apelante. Por diligencia de 25 de febrero de 2011 se tuvo por personado a la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación de "Construcciones Pita Graña, S.A.", en calidad de apelada, y como se hubiese interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Norberto , se acordó pasar las actuaciones al ponente para resolver. Por Auto de 12 de marzo de 2011 de marzo de 2011 se denegó el recibimiento a prueba por no haberse aportado el informe pericial. La procuradora doña Carmen Martínez Uzal, en la indicada representación de don Norberto , interpuso en tiempo y forma recurso de reposición, en el que manifestaba que el auto recurrido fundamentaba la negación del recibimiento a prueba en la falta de aportación del informe pericial; que dicho informe se había acompañado con el escrito de interposición del recurso de apelación, desconociendo el motivo por el que no obraba en las actuaciones. Acompañaba nueva copia del informe e invocaba el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se adjuntaba justificante de haber constituido el preceptivo depósito. Admitido a trámite el recurso, y previo traslado a la parte contraria, por Auto de 15 de abril de 2011 se acordó estimar el recurso de reposición interpuesto, habiendo lugar al recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Norberto ; y, en consecuencia, se admitió la práctica de la prueba pericial, acordándose que por el Sr. Secretario de esta Sección se procediese a señalar día y hora para la práctica de la prueba acordada, que tendrá lugar en la Sala de Audiencias de esta Sección, para cuyo acto serán citadas las partes así como el perito; con devolución del depósito constituido; sin costas. Por diligencia de ordenación del Sr. Secretario de 26 de abril de 2011, se señaló para la práctica de la prueba el día 21 de junio a las 11:00 horas.

CUARTO .- El día y hora mencionados no compareció ninguna de las partes. Llamado el perito, tampoco compareció.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Norberto estaba realizando diversas obras de reforma y albañilería en una vivienda unifamiliar sita en la Zapateira, propiedad de don Fernando.

2º.- Como una de las obras a realizar consistía en un acceso cementado, que se pretendía ejecutar en hormigón pulido, don Norberto telefoneó a "Construcciones Pita Graña, S.A.", de la que era cliente habitual por haberle suministrado hormigón en múltiples ocasiones.

3º.- Un comercial de "Construcciones Pita Graña, S.A." visitó la obra varios días antes, para verificar el posible acceso a los camiones hormigonera, facilitando un precio por el suministro, hablando con don Norberto , y poniéndolo en contacto con una empresa dedicada al pulido del hormigón, a la vez que le transmitía el presupuesto que esta le daba por realizar la obra. El comercial entregó a don Norberto una tarjeta suya, en cuyo dorso escribió: «hormigón 60 €/m3.- Trabajo de pulido mano de obra 900 € por 250 m2».

4º.- En la mañana del 7 de abril de 2008 "Construcciones Pita Graña, S.A." descargó 5 camiones hormigoneras en el chalé, depositando un total de 36 m3. Los conductores eran portadores de albaranes de entrega, expedidos a nombre de don Norberto , que firmó la recepción del hormigón.

5º.- Posteriormente don Norberto llamó al comercial, quejándose de que el hormigón no era correcto, pues presentaba defectos. El citado comercial tuvo una reunión en la obra don Norberto y el promotor don Fernando; negándose aquél a cualquier subsanación por considerar que el hormigón suministrado estaba en perfectas condiciones.

6º.- El 11 de febrero de 2009 "Construcciones Pita Graña, S.A." presentó solicitud de procedimiento monitorio contra don Norberto , en reclamación de 2.589,12 euros, importe del hormigón suministrado.

7º.- Don Norberto se opuso al requerimiento efectuado, alegando que él no había comprado el hormigón, sino que era un mero mandatario de la propiedad; y además que el hormigón presentaba un pulido defectuoso.

8º.- Convocadas las partes a juicio verbal, la actora se ratificó en su demanda; y el demandado contestó oponiendo la falta de legitimación pasiva «ad causam» , por no ser el adquirente del hormigón, sino que era un mero albañil que había puesto en contacto al promotor con la demandante; y, subsidiariamente, invocaba la excepción de contrato defectuosamente cumplido, porque se había vertido el hormigón cuando llovía intensamente, por lo que la armadura quedaba a la vista y el resultado no era satisfactorio.

9º.- Tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia en la que consideró acreditado, en virtud de la prueba testifical y documental, que había sido don Norberto quien había contratado; y que los defectos de pulido en todo caso serían achacables a una tercera empresa; por lo que estimó la demanda con imposición de costas al demandado. Pronunciamientos frente a los que este se alza.

TERCERO .- Inadmisibilidad del recurso por defectuosa preparación .- Se alega por la apelada que el recurso es inadmisible, por cuanto en el escrito de preparación no se identificó correctamente cuáles eran los pronunciamientos de la sentencia apelada que se impugnaban, pues se preparó contra los fundamentos primero y segundo de la sentencia, cuando el recurso no se da contra los fundamentos, sino contra los pronunciamientos de la parte dispositiva; por lo que, continúa el argumento, habiéndose incumplido lo dispuesto en el artículo 452.2 (debe entenderse 457) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede declarar la inadmisión del recurso con costas a la apelante.

El motivo no está exento de razón:

1º.- El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:

(a) Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

(b) Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Quedan pues fuera del ámbito posible de la interposición del recurso los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (Roj: STS 288/2010 )].

Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación. Se ha introducido en el recurso de apelación una importantísima matización, de tal forma que las resoluciones o los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.

2º.- La exigencia del artículo 457.2 se refiere a «los pronunciamientos» , no a la doctrina legal que pueda establecer la resolución en sus fundamentos. El concepto de «pronunciamientos» lo establece el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular cuál es el contenido de las sentencias, se establece que el fallo «contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes...» . Extremo en el que insiste el artículo 218, cuando en su apartado 3 dispone que en las sentencias «Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos» . Lo que debe indicarse es qué pronunciamientos concretos del «fallo» o «parte dispositiva» son lo que van a ser objeto de apelación, y sobre los que versará el escrito de interposición.

3º.- Cuando no se mencionan qué pronunciamientos se pretende recurrir, debe distinguirse:

(a) Si la sentencia contiene un único pronunciamiento, aparte de las costas y se dice que se impugna la sentencia, no cabe duda alguna de qué se recurre, de modo que en este caso no puede imponerse un requisito meramente formal y carente de contenido real. Doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 22/2007 y 225/2003. Y que también proclama la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 9 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7347/2010 , recurso 201/2007 ), 25 de mayo de 2010 ( Roj: STS 2889/2010), 29 de enero de 2010 ( Roj: STS 151/2010 , recurso 1985/2005 ), 6 de noviembre de 2009 ( Roj: STS 6480/2009 , recurso 1578/2005 ), 15 de julio de 2009 ( Roj: STS 4880/2009 , recurso 678/2005 ) y 30 de marzo de 2009 ( Roj: STS 1639/2009 , recurso 1436/2004 ), entre otras muchas (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)] viene manteniendo una interpretación flexible del apartado 2 del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al requisito de expresar «los pronunciamientos que impugna» el apelante, rechazando una interpretación formalista en cuanto a la terminología, y propugnando una interpretación razonable de lo impugnado. Flexibilidad que se limita exclusivamente cuando el apelante, en el escrito de preparación, implícita o explícitamente muestra conformidad con alguno de los pronunciamientos de la sentencia que se pretende apelar, ya que tal conformidad implica, desde ese mismo momento, la firmeza del pronunciamiento correspondiente si no es debidamente impugnado por otra parte litigante [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 (Roj: STS 717/2011, recurso 1328/2007 )].

Si el objeto del proceso se integra por una única reclamación, no por una acumulación objetiva de acciones, bien se estime la demanda íntegramente, bien se desestime íntegramente, el pronunciamiento (al margen de cuestiones accesorias como intereses y costas) que se impugna es también único, no generando duda alguna [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7347/2010, recurso 201/2007 ), 25 de mayo de 2010 (Roj: STS 2889/2010 ) y 29 de enero de 2010 (Roj: STS 151/2010, recurso 1985/2005 ), entre otras muchas].

b) Cuestión distinta es cuando la sentencia sí contiene pronunciamientos perfectamente diferenciados sobre distintas cuestiones, y no se indica cuáles son los que han de ser objeto del recurso que se prepara. En este caso, el recurso debe ser inadmitido. Postura de esta Audiencia Provincial que es la misma sostenida por la Audiencia Provincial de Pontevedra en sus sentencias de 17 de marzo de 2009 (Aranzadi civil 759 ), 28 de junio de 2007 , 11 de mayo de 2006 , 12 de enero de 2005 y 21 de septiembre de 2004 ; por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en su sentencia de 9 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 509 de 2009); por la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 11 de octubre de 2002 (Aranzadi Jur. 23485 de 2003); por la Audiencia Provincial de Madrid en sus sentencias 16 de septiembre de 2008 (Aranzadi civil. 2028 ), 14 de noviembre de 2007 (Aranzadi civil 102 de 2008); por la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 25 de junio de 2008 (Roj: SAP CA 1062/2008), por la Audiencia Provincial de Toledo en sus sentencia de 26 de junio de 2006 (Aranzadi civil 1588); por la Audiencia Provincial de Las Palmas en su sentencia de 12 de enero de 2006 (Aranzadi civil 633); por la Audiencia Provincial de Ourense en su sentencia de 1 de septiembre de 2005 (Aranzadi civil 2267); por la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 10 de mayo de 2004 (Aranzadi civil 2318); y por la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia de 9 de enero de 2003 (Aranzadi civil 163), entre otras.

4º.- En el escrito de preparación presentado por el apelante se menciona que se prepara el recurso de apelación «frente a los fundamentos de Derecho primero y segundo (ambos inclusive) y la parte dispositiva de la antedicha sentencia...» . Puede compartirse con la apelada que no es un modelo a seguir. Pero versando el litigio sobre una única cuestión (pago del suministro de hormigón) y siendo el pronunciamiento único (condena al pago del precio), no genera duda sobre qué es objeto del recurso. Por lo que la inadmisibilidad debe ser rechazada.

CUARTO .- Falta de legitimación pasiva «ad causam» .- En el primer motivo del recurso de apelación se reproduce la excepción planteada en la instancia, relativa a que don Norberto no fue quien contrató con "Construcciones Pita Graña, S.A.", sino que se limitó a poner en contacto al dueño de la obra, en la que él realizaba algunas labores de albañilería, con la suministradora del hormigón; cuestión que deriva a un error en la valoración de la prueba, por considerar que se ha valorado incorrectamente la declaración del testigo don Fernando, dueño de la vivienda donde se hacían las obras, que asumió ser él quien había contratado; y además se infringiría la prueba documental, pues resultaría innecesario que a él le facilitaran el precio del hormigón.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La conocida doctrinalmente como falta de legitimación «ad causam» , se identifica con la falta de acción, cuestión vinculada al fondo del asunto. La legitimación pasiva «ad causam» consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que habrá de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora, que será la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, con independencia del resultado final. A ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado «condición de parte procesal legítima» , y dispone, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso» . La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio. Basta mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto. Es la adecuación entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto activo, el pasivo y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se otorgue lo pedido [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5559/2010, recurso 1788/2006 ), 21 de octubre de 2009 (Roj: STS 6179/2009, recurso 177/2005 ), 20 de febrero de 2006 (Roj: STS 762/2006 , recuso 2348/1999 ), 28 de febrero de 2002, Roj: STS 1429/2002, recurso 3109/1996 ), 16 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3110 ) y 17 de mayo de 1.999 (RJ Aranzadi 347), y, entre otras].

2º.- La excepción se fundamenta en que no fue don Norberto , sino don Fernando (dueño de la casa en que se hacían las obras) quien contrató con "Construcciones Pita Graña, S.A.". Se basa para ello en la prueba testifical de este y en la documental. La valoración no puede ser compartida:

(a) Soslayando la testifical del comercial, que afirmó que él siempre había contratado con don Norberto , debe observarse que los cinco albaranes de entrega del hormigón están dirigidos a don Norberto . Y es él quien los firma a su recepción. En dichos albaranes no se menciona para nada a don Fernando, ni consta que "Construcciones Pita Graña, S.A." conociese su nombre, domicilio y documento nacional de identidad para poder suministrarle y facturarle.

(b) El testimonio de don Fernando ha sido correctamente valorado. El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» , por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

La prueba practicada pone de manifiesto que don Fernando mantiene la primera conversación con el comercial después de haberse suministrado el hormigón; cuando lo llama don Norberto para tener una reunión en la obra por lo que consideran un hormigón defectuoso. Luego es evidente que antes no pudo contratar. Las referencias a que fue la esposa de don Fernando (cuyos datos personales se ignoraban hasta que se presenta en esta alzada el informe pericial) quien contrató no pueden ser atendidas, pues no se probó que esta señora actuase como verdadera contratista, indicando claramente que era a ella a quien debía facturarse. Prueba testifical que, en todo caso, contradice el que don Norberto aceptase suscribir unos albaranes de entrega que venían redactados a su nombre.

3º.- La prueba documental (la tarjeta de visita y el texto manuscrito de su dorso) no puede considerarse indebidamente interpretada. El que conste el precio del metro cúbico de hormigón no permite deducir que el destinatario fuese don Fernando (que no estaba cuando se contrató), porque don Norberto era conocedor del precio. La afirmación es inexacta. El precio del hormigón no viene determinado exclusivamente por el metro cúbico a salida de planta, sino que dependiendo de la distancia que tengan que recorrer las hormigoneras, se incrementará en mayor o menor medida.

QUINTO .- Objeto del contrato .- El segundo motivo del recurso versa sobre el rechazo en la sentencia apelada del análisis de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, por entender dicha resolución que lo contratado con "Construcciones Pita Graña, S.A." fue exclusivamente el suministro del hormigón, correspondiendo a otra empresa las tareas de su pulido. Expone el apelante que en la tarjeta de visita del comercial, este escribió la mención «... Trabajo de pulido mano de obra 900 € por 250 m2» , por lo que, en su opinión, está probado que la demandante se encargaba de las obras de pulido, siendo el objeto del contrato no el suministro del hormigón, sino una obra concreta: por lo que estaríamos ante un contrato de «arrendamiento de servicios con aporte de materiales» ; no siendo creíble la versión del comercial que se trataba de una empresa auxiliar, y que él se limitó a transmitir el precio que esta le indicó.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Realmente lo que se está alegando por la parte es la existencia de un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales. El artículo 1544 del Código Civil establece que «En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto» . El contrato de arrendamiento de obra, o empresa es aquél en que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes; por un precio cierto determinado o determinable [Ts. 4 de octubre de 1989 (RJ Aranzadi 6881)]. El contrato de obra, que el Código Civil denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio [Ts. 30 de enero de 1997 (RJ Aranzadi 845 )]. El contrato de obra comprende la total terminación y entrega de ésta, y comprende, asimismo como dice el artículo 1258 todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley . La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso [Ts. 24 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 8975)]. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma [Ts. 22 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7410)].

Es doctrina jurisprudencial reiterada [Ts. 12 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6045), 8 de octubre de 2001 (RJ Aranzadi 7548), y 25 de mayo de 1988 (RJ Aranzadi 10362), entre otras muchas] que, conforme a la distinción que establece el artículo 1.544 del Código Civil , el arrendamiento de obra se caracteriza porque la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, sin tener en consideración el trabajo o actividad desplegada. Por el contrario, en el arrendamiento de servicios lo que se persigue es la actividad en sí misma, con independencia del resultado que se obtenga; la obligación es de prestar un servicio, trabajo o actividad en sí misma.

En el presente caso lo que se aduce es que "Construcciones Pita Graña, S.A." se comprometió a ejecutar una losa de hormigón pulido. Por lo que es un compromiso de resultado. Y la queja es que lo entregado no se ajusta al resultado pactado.

2º.- La discusión se centra en determinar cuál es el objeto del contrato. Poniendo en relación los artículos 1271 y siguientes del Código Civil , con los artículos 1261 y 1262 del mismo Código , inicialmente podría decirse que el objeto del contrato viene constituido por la cosa o servicio determinado o determinable sobre la que recae la prestación comprometida. Pero este concepto tiene el inconveniente de que puede llevar a confundir el objeto del contrato con el objeto de la obligación (que no son idénticos), por lo que modernamente, siguiendo a De Castro, se viene definiendo el objeto del contrato como la realidad social, representación común de las partes (la materia) sobre la que recae el consentimiento. Objeto del contrato que es la realidad sobre que versa; son las obligaciones de las partes, los intereses sobre que recae el contrato y, a su vez, el objeto es la prestación, lo que consiste en el cumplimiento que, en último término y en definitiva, recae sobre una cosa si se trata de una prestación de dar. Y tal cosa es un concepto muy amplio: el artículo 1271 del Código Civil permite que sea objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras [ Ts. 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3289/2010 )].

3º.- No se cuestiona que parte de la prestación debida por "Construcciones Pita Graña, S.A." era el suministro de hormigón. El recurrente sostiene que en realidad era un contrato de arrendamiento de obra, pues además tenía el compromiso de entregar un solado de hormigón pulido. Afirmando el demandado este objeto contractual, fundamento de su excepción, y no estando probado que el objeto del contrato fuese un arrendamiento de obra, el motivo debe ser rechazado (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

4º.- El tan invocado tenor literal de la tarjeta de visita no es una prueba clara. Su texto puede entenderse de ambas formas: bien que "Construcciones Pita Graña, S.A." se comprometía a realizar el pulido (contratando para ello a un tercero), bien que el comercial se limitaba a trasladarle el importe que pretendía ese tercero, pero por cuenta y riesgo de don Norberto . Lo que sí resulta significativo es que nadie afirme haber abonado el coste de esta subcontratista.

SEXTO .- Contrato defectuosamente cumplido .- En penúltimo lugar, se invoca la excepción de contrato cumplido defectuosamente, con mención explícita de la «exceptio non rite adimpleti contractus» , que fundamenta en que el resultado de la obra es sumamente defectuoso, al presentar decoloraciones, fuertes contrastes, lo que evidencia un deficiente pulido y una deficiente ejecución material; para terminar solicitando la desestimación de la demanda.

El motivo tampoco puede ser estimado:

1º.- En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior; por lo que se justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada «exceptio non adimpleti contractus» , con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 )].

Es doctrina jurisprudencial [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ), 16 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 153 de 2006 ), 17 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 112 ), 16 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3261 ), 8 de junio de 1996 (Ar 4833 ), 13 de mayo de 1985 (RJ Aranzadi 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1124 y 1544 del Código Civil, tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [Ts. 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7308), 21 de octubre de 1980 ( RJ Aranzadi 3646), 3 de octubre de 1979 ( RJ Aranzadi 3236) y 12 de noviembre de 1976 (RJ Aranzadi 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que: (a) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa (artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos (artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

2º.- Pese a admitirse en esta alzada el informe pericial, y convocarse a las partes y al perito a vista, no compareció ninguna de las partes. En esta tesitura lo único que podría tenerse por acreditado es que el pulido no fue óptimo. Pero como no consta que de esta labor se encargase "Construcciones Pita Graña, S.A.", la excepción debe ser rechazada.

SÉPTIMO .- No declaración de confeso de la demandante .- Por último, muestra el recurrente su queja porque no se hubiese tenido por confeso al representante legal de "Construcciones Pita Graña, S.A.", que no compareció al acto del juicio verbal.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...» . Pero debe tenerse en consideración que el párrafo segundo de dicho precepto establece que «en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior» . De lo anterior se deduce que son características de la denominada "ficta confessio":

(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo "podrá", y no un mandato imperativo.

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas (artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos ("por confeso" en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer (artículo 292.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial (artículo 313 del mismo texto legal), teniendo en consideración el domicilio de la parte, o los perjuicios que el desplazamiento puede ocasionarle (artículo 169.4 ).

(d) Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente perjudiciales.

(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

Este último requisito es el que más polémica ha causado, especialmente en el ámbito del juicio verbal. El párrafo segundo del artículo 440.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "en la citación (para juicio) se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 " . Sin embargo, el párrafo siguiente matiza que "la citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos" .

La aparente contradicción entre ambos párrafos se ha solventado estableciendo que, salvo que se quiera dejar parcialmente vacío de contenido el párrafo tercero (entendiendo que debe limitarse a los testigos), debe entenderse que cuando se pretenda interrogar a un litigante, para que pueda establecerse una admisión tácita de hechos es preciso que se le haya citado expresamente a tal efecto, y no genéricamente para el acto de la vista. Como destaca la doctrina, en el juicio verbal, cuando las partes hubieren designado Procurador que los represente en la vista, no están obligadas a comparecer personalmente, y como la prueba de interrogatorio de partes ha de proponerse y practicarse si fuera posible, como todas las otras, en el acto de la vista, el único modo en que podrá asegurarse la personal presencia del litigante contrario para ser interrogado es haciendo uso de las facultad que otorga el artículo 440 en su tercer párrafo, es decir, solicitando expresamente la citación de la parte adversa para ser interrogada. Cuando esa concreta citación no se hubiera realizado, sin perjuicio de que la prueba de interrogatorio de partes podrá igualmente proponerse y practicarse caso de que la contraria haya comparecido, no será posible ante su incomparecencia hacer uso de la admisión de hechos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que se concluye que no puede utilizarse por el tribunal la «ficta confessio» cuando la parte no ha sido citada «expresamente» para ser interrogada, pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440.1 párrafo 2º ) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440.1 párrafo 3º ), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida «ficta confessio» .

2º.- No habiendo solicitado la parte la citación expresa de la actora para ser interrogada, nunca podría tenerse por confesa a "Construcciones Pita Graña, S.A.".

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

DÉCIMO .- Recursos .- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento verbal, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 o 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5416/2011), 17 de mayo de 2011 Roj: ATS 4815/2011), 10 de mayo de 2011 (Roj: ATS 4739/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4029/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3909/2011), 5 de abril de 2011 (Roj: ATS 3314/2011), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Norberto , contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 868 de 2009, y en el que es demandante "Construcciones Pita Graña, S.A." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Norberto las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio verbal por razón de la cuantía. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0015 11.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-