Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 303/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00344/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 344/11

En Santiago, a veintiuno de Septiembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO , los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000584 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Jesús Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA SANCHEZ BARREIRO , y como parte apelada, Tamara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BENJAMIN VICTORI NO REGUEIRO MUÑOZ , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de Enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio deducida por la procuradora Sra. SANCHEZ BARREIRO en nombre y representación de DON Jesús Luis asistido del letrado Sr. PRADO DEL RIO frente a DOÑA Tamara representada por el procurador Sr. REGUEIRO MUÑOZ y asistida de la letrada Sra. GRELA CAINZOS con intervención del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de una hija menor de edad en el matrimonio procede decretar :

1º.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes contraído en fecha 23-10-1993 en BOIRO inscrito al Tomo NUM000 , Pagina NUM001 de la Sección 2º del Registro Civil de BOIRO .

2º.- Atribuciòn al actor de la guarda y custodia de la hija comùn Olalla., siendo la patria potestad de titularidad y ejercicio compartido por ambos prigenitores.

3 º.- Reconocimiento a la demandada de un règimen de estancia y comunicaciòn con la hija comùn de fines de semana alternos de 18:00 horas del viernes a 20:00 horas del domingo, extensivo a los puentes , con recogida y reintegro en el domicilio de la demandada .

La mitad de los periodos vacacionales corresponderá a la demandada con elección de los años pares de la misma e impares del actor.

Este régimen tendrá en consideración la voluntad de la menor explicitada en la exploración de la misma.

4º.- Fijaciòn a cargo de la demandada y a favor de la hija comùn de una pensiòn de alimentos de importe mensual de 150€/mes con el règimen de pago y actualizaciòn previsto en el apartado 3 y 4 del sùplico de la demanda

En cuanto a los gastos extraordinarios, la aportaciòn de cada progenitor habrà de ser en proporciòn del 50% .

5º.- Abono por mitad de las cuotas de amortizaciòn del prèstamo hipotecario suscrito con la entidad LA CAIXA , hasta la liquidaciòn de sociedad de gananciales .

Asunciòn por el actor en exclusiva de la amortizaciòn del prèstamo personal concertado para la adquisiciòn de un vehiculo correspondiendo al actor el uso de tal vehiculo.

6º. - Atribuciòn a la demandada del uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM002 - NUM004 , NUM003 NUM004 de Santiago de Compostela , hasta a liquidaciòn de sociedad de gananciales , en los tèrminos del Fundamento de Derecho 4º de esta sentencia .

7º.- fijar en 250 €/mes la cuantia de la pensiòn compensatoria a cargo del actor y a favor de la demandada , con una duraciòn de la misma de tres años .

Firme que sea la presente resolución ,expídase testimonio de la misma al/la Ilustrísimo/ a Sr./Sra. Encargado/a del Registro Civil de BOIRO a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jesús Luis se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones, señalándose Deliberación, Votación y Fallo el 14 DE SEPTIEMBRE DE 2011, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El único pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que se impugna es el concerniente a la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa.

La sentencia recurrida señaló como cuantía de esa pensión la de 250 euros mensuales. La establece con carácter temporal acordando que tendrá una duración de tres años.

D. Jesús Luis impugna ese pronunciamiento. Pretende que la cuantía de la pensión se fije en 200 euros y que su duración sea de dos años.

Se basa en la existencia de un convenio regulador introducido en los autos por Dª. Tamara , beneficiaria de la pensión, y en que esta retiró de la cuenta común la cantidad de 3.000 euros cuando ya estaban separados.

La diferencia entre lo acordado en la sentencia y lo pretendido por el apelante es pequeña. La postura del apelante implica un reconocimiento de la existencia de un desequilibrio económico generador de pensión compensatoria en los términos de las STSS de 17/10/2008, 21/11/2008 y 19/01/2010. En el recurso tampoco se cuestionan los datos fácticos que de modo detallado se exponen en la sentencia recurrida como presupuesto de la decisión, con la salvedad del relativo a la ausencia de acuerdos previos entre los cónyuges. Estos datos sobre capacidad económica, formación, dedicación pasada y futura la familia, y demás parámetros que se han de tomar en consideración según el artículo 97 del Código Civil , son también el presupuesto de nuestra decisión.

SEGUNDO.- El apelante sostiene la relevancia del convenio regulador aportado a los autos por la demandada, en el que se establecía una pensión compensatoria de 200 euros mensuales con una duración de dos años.

Ese convenio regulador, fechado el 29 de enero de 2010, no llegó a ser ratificado por las partes ante el juzgado, ni por tanto a ser homologado, como recordó el propio apelante en sus alegaciones. Nunca tuvo vigencia. Tampoco como convenio o negocio jurídico privado. En el convenio no se señalan los presupuestos fácticos de su redacción. La apelada sostiene que han cambiado. En estas condiciones solo cabe concluir, como hizo el juez de instancia, que no existe sobre la pensión compensatoria un acuerdo previo de las partes. El juez debe fijar la cuantía de la pensión teniendo en cuenta los demás criterios señalados en el artículo 97 . Ni siquiera de existir esos acuerdos previos al proceso se vería el juez privado de su facultad de decidir conjugando todos los criterios del artículo 97 .

El otro argumento que esgrime el apelante para justificar la rebaja cuantitativa y temporal de la pensión es la supuesta retirada indebida por la esposa, de una cuenta de titularidad común, de la cantidad de 3.000 euros. Si es cierto que ha existido una indebida apropiación de un dinero privativo, que la esposa niega y pretende compensar con previas retiradas por parte del esposo, el apelante tiene la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes o de incluir esa partida como deuda de la esposa en la liquidación de gananciales. Lo que no cabe es que ese hecho tenga relevancia en la decisión sobre la pensión compensatoria. No está prevista en el artículo 97 esa circunstancia, ni es similar a otras previstas en ese precepto. No influye sobre la capacidad económica de los cónyuges, pues de ser indebida la apropiación subsiste la acción para el reintegro de esa cantidad.

Dicho lo cual es parecer de esta Sala que la cuantía y duración de la pensión en modo alguno son excesivas. Basta decir que el desequilibrio es patente: el apelante gana más de 2.000 euros al mes y la apelada no llega a los 500 euros, aunque aspira a realizar un trabajo por el que percibirá 800 euros. En cuanto a la duración, tres años no es un tiempo excesivo cuando el matrimonio duró 17 años y la apelada carece de una alta cualificación y tiene muy poca experiencia profesional.

TERCERO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuestos por D. Jesús Luis contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela , que se confirma.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.