Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 639/2010 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00344/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 344

En la ciudad de Ourense a veintiocho de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 65/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives , rollo de apelación 639/10 , entre partes, como apelante, Dª Tamara , representada por la procuradora Dª Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección del letrado D. José Díaz Ocampo, y, como apelados, D. Raúl y D. Jose Pablo , representados por el procurador D. Enrique Tovar López, bajo la dirección de la letrada Dª Cristina Paz Elías.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de julio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO : Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sr. Vega González, actuando en nombre y representación de Dña. Tamara sobre acción negatoria de servidumbre , planteada contra D. Raúl y D. Jose Pablo representados por la Procuradora Sra. Enríquez Domínguez, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todas las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Tamara interpuso recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que a continuación se expone

Primero .- La presente litis integra el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso correspondiente a la finca que se describe en el antecedente primero de la demanda al nombramiento de San Vicenzo, en el término de Manzaneda, de unas 16 áreas y 13 centiáreas, que linda al norte con Raúl, al Sur con monte de la propia demandante, al este con David y al oeste con camino. Es la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término de Manzaneda y su referencia catastral es la NUM002 . Sobre esta finca, sostiene la demandante, pasan sin título alguno los demandados.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e indicando que los demandados efectivamente lindan por su viento sur con la finca de la demandante aunque en realidad se trata de dos fincas y la que directamente linda es la de D. Jose Pablo mientras que la de D. Raúl linda con la anterior por su viento norte. Por encima de ésta , al norte también se encuentra la finca de D. David y la de D. Mateo . Para facilitar el acceso y trabajo de todas estas fincas, situadas en terreno de gran inclinación, convinieron los anteriores, juntamente con el esposo de la demandante, en roturar un camino que atravesaría las fincas de todas las partes y de D. David y de D. Mateo . En ésta última se habilitó un espacio para que todos los anteriores pudieran dar la vuelta de manera adecuada.

La Sentencia apelada, de 22 de julio de 2010 , analiza la acción ejercitada y califica de serventía el camino configurado por lo que desestima la demanda al existir título bastante para el paso cuya declaración de disconformidad a Derecho se pretende.

Segundo .- En el recurso , la parte demandante viene a admitir la realidad del pacto si bien califica el negocio jurídico como condicional y habida cuenta del incumplimiento llevado a cabo por la parte demandada entiende que no hay título bastante para ello. Por otro lado se niega la existencia de una serventía.

La acción negatoria de servidumbre de paso es una acción de contenido real que corresponde al propietario de un predio sobre el que el demandado pretende tener Derecho a paso y tiene por objeto la declaración de que tal Derecho no existe, que se declare la libertad del predio en el sentido cuestionado, se condena al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el Derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen. Como requisitos para el ejercicio de esta acción, en primer lugar se exige que el actor justifique su Derecho de propiedad, en segundo lugar que se acredite la perturbación del demandado del por medio del Derecho controvertido. Será bastante para el éxito de la acción lo anterior desde la consideración del principio de la libertad de los fundos de manera que incumbe al demandado acreditar la realidad del Derecho real de paso pretendido, es decir, con la acción negatoria se traspasa al demandado la obligación de probar la existencia de la servidumbre, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación. La demanda inicial es extremadamente parca y omite cualquier referencia a los hechos que después fueron efectivamente admitidos por la actora. Se parte, por consiguiente , por la realidad de un convenio por cuya virtud todos los intervinientes , propietarios de fincas colindantes entre si, convenían autorizarse el paso recíproco para facilitar el cultivo de las fincas en cuestión, de gran dificultad por la pendiente que determina su configuración física. La realidad de este convenio no es negada por la demandante. Este convenio se configura como un verdadero título susceptible de engendrar una servidumbre de paso. El artículo 539 del Código Civil señala que las servidumbres discontinuas, sean o no aparentes, se adquieren en virtud de título. La servidumbre de paso es aparente y discontinua y por tanto es susceptible de ser constituida en virtud de negocio jurídico suscrito entre los interesados. Sentada la existencia de ese título lo que la demandante cuestiona es el cumplimento por parte de los demandados de sus obligaciones , pero ese extremo no afecta a la constitución de la servidumbre sino al cumplimiento de las obligaciones asumidas por alguna de las partes en el negocio constitutivo. No estamos ante una resolución contractual sino ante la negación de cualquier título legitimador del paso. Con independencia de que se califique el paso como servidumbre o serventía , existe un Derecho de los demandados a utilizar el espacio que discurre por la finca de la actora. La calificación del paso como servidumbre de paso oserventía es inocua. La servidumbre de paso consiste en un derecho real sobre cosa ajena, en tanto que la serventía se caracteriza por un paso o camino sobre terrenos de propiedad particular, que no tenga carácter público, que ceden quienes lo utilizan para su uso en común, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiesen cedido para su constitución. Es un espacio de terreno con singularidad propia y distinta de los predios con que linde , no siendo parte integrante de un predio, al pertenecer en condominio a los distintos usuarios, que supone, por ser su finalidad , la existencia de un acceso a varias fincas, razones por las que como consecuencia de su diferente naturaleza jurídica no son aplicables a laserventía conceptos como el de necesidad o existencia de vías alternativas propia de la servidumbre de paso. No parece, sin embargo, que el propósito de los intervinientes en el negocio haya sido la cesión del terreno por donde discurre el paso sino una verdadera constitución de una servidumbre desde la que, conservando la propiedad de la totalidad de cada una de las fincas , se permitiese su franqueo a todos los usuarios del paso. En cualquier caso, se repite, la cuestión resulta baladí en los términos en que se configura el objeto litigioso.

Así las cosas , si lo pretendido por la demandante es cuestionar el negocio jurídico determinante del Derecho de paso, son otras las vías pertinentes para ello y no la estrecha acción negatoria de servidumbre y no es asumible pretender declaración alguna, en los términos en que se ha configurado el objeto del proceso, acerca del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de los constituyentes del paso, por ser cuestión nueva, no planteada adecuadamente en la instancia. De hacerlo se estaría ante una verdadera mutatio libelli, situación proscrita por el ordenamiento jurídico procesal civil.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Por lo expuesto la sección Primera de la audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Tamara, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2010 por el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, en autos de juicio verbal 65/10, rollo de apelación 639/10, resolución que se confirma, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente Resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mí Sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio , mando y firmo.