Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 14/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)

Da Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de julio de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha veintitrés de abril junio de dos mil nueve, seguida esta apelación a instancia de Comunidad De Propietarios DIRECCION000 , representado por el Procurador Dna. Dolores Apolinario Hidalgo, y asistida por la Letrada Sr. José Gustavo Pulido Rodríguez, por "Construcciones Acaymo Sociedad Limitada" representada por el Procuradora de los Tribunales don Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara dirigido por el letrado José Luis García González y por "Aguapark Sociedad Anónima", representado por la Procuradora Sra. Ángel Colina Gómez y asistido por el letrado don José Luis Ruiz Sainz, frente a, como apelado, don Carlos Manuel , representado por el Procurador don Joaquín García Caballero bajo la dirección legal del Letrado D. José García Cuyas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra DON Carlos Manuel y contra DONA Guadalupe , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello sin realizar expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes, de manera que cada parte deberá abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " contra CONSTRUCCIONES ACYMO S.L, y contra AGUAPARK S.A., debo condenar y condeno a las demandadas de forma conjunta y solidaria a reparar íntegramente la instalación de agua fría sanitaria del DIRECCION000 ", mediante la ejecución de todas las obras necesarias para su íntegra reposición en los términos senalados por el Perito Judicial en su informe; y todo ello sin realizar expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes, de manera que cada parte deberá abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, lo pronuncio, mando, y firmo.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrieron en apelación las indicadas partes según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C., y no han pedido prueba en esta segunda instancia, y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia dado el volumen de las actuaciones integradas por novecientos veintiún folios, tres DVD de grabación audiovisual del juicio oral de un total de tres horas cuarenta minutos de duración, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha impugnado la sentencia de primera instancia e interesa que se la revoque para se incluya como responsable, junto con la promotora y la constructora solidariamente condenadas por responsabilidad en los defectos del material suministrado, al arquitecto proyectista, y director de la obra codemandado don Carlos Manuel , sobre la base de que si la probanza sobre la causa de las roturas de las tuberías no fue de certeza absoluta, una vez que el dano y las averías se acreditaron como causados por el defecto de edificación y la necesidad de su reparación, incumbía las codemandadas la carga de la prueba de otra causa en el sentido de probar la existencia de un motivo que les libre de compartir su culpa y que por lo tanto procedía su condena solidaria.

Alega la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS recurrente que, en cualquiera de las dos teorías barajadas que se acepte, procede la condena solidaria de los tres citados codemandados (la promotora, la constructora y el arquitecto proyectista), es decir, ora se acoja la de que el defecto de fabricación de los tubos acompanado del defecto de proyección (accesibilidad) no subsanado, ora se adopte la de falta de vigilancia en la colocación de la válvula a presión proyectada agravada por los defectos de proyección no corregidos que multiplican los costes de localización y de reparación.

Insiste la comunidad de propietarios en que debió primar la teoría del exceso de presión ocasionado por la falta de la inicial colocación de la válvula reguladora de la presión con el alegato de que la certificación de ELMASA solamente midió la presión estática y no la dinámica que es la que realmente llega al árbol de contadores y que el testigo encargado del mantenimiento del complejo declaró que ha verificado personalmente lecturas en dicha zona de más de 10 atmósferas en horas diurnas calculando que en las nocturnas sube una media de 2 ó 3 atmósferas.

Anade la comunidad de propietarios recurrente que en contra de la teoría del material defectuoso se encuentra el dato de que no da explicación suficiente a la concentración de roturas inicialmente en la zona más baja y de mayor presión junto con el hecho de la tardía instalación de la válvula proyectada, lo cual unido a la indebida, por inaccesible, instalación de conducciones (evidenciada además por la necesidad de reparar realizando toda una nueva instalación paralela a la ejecutada bien en hornacina bien debidamente registrada) constituyen causas concomitantes y agravantes imputables al proyectista que obligan a su condena solidaria o mancomunadamente.

SEGUNDO.- La anterior impugnación de la sentencia ha de ser puesta en conexión con los argumentos proporcionados por las también recurrentes, entidades promotora y constructora, las cuales alegan que ellas no deben ser condenadas a satisfacer el coste del desmonte integral con rompimiento y reposición completa de las nuevas canalizaciones pues la propia sentencia evidencia que además hubo un error de proyección no a ellos imputable sino al arquitecto y que a ellas no puede imponerse una nueva canalización completa (bien visible con un trazado lo más directo posible con hornacinas o más arquetas) si la disenada por el arquitecto impedía su arreglo sin desmantelar todas las conducciones.

A lo anterior anaden, las recurrentes entidades promotora y constructora, que no siendo la determinación de la causa de certeza sino de mayor probabilidad (o por descarte) no puede exigirse, por ser irracional, que la reparación y sustitución de las tuberías se extienda a todos los tramos de la instalación, ya que las roturas están sectorizadas y han pasado casi diez anos y no se han apreciado a otras zonas siendo el mismo material, y existiendo la posibilidad de que la parte actora promueva ulteriores incidentes de ejecución para salvaguardar su derecho a la reparación dentro de los criterios fijados en la sentencia.

Finalmente estas dos condenadas interesan que se acoja la tercera opción de reparación senalada por el perito judicial en el acto del juicio, a preguntas de la letrada, cuando le sugirió que con el permiso de la Consejería competente se podrían encamisar las tubería existentes complementada con la utilización por los propietarios de los aljibes de que disponen según el proyecto y que les fueron entregados viniendo obligados ésos a utilizarlos y, todo ello, en atención a que tratándose de una condena a la obligación de hacer compete al condenado elegir entre las alternativas, una de las cuales puede ser mucho más económica en comparación con el coste económico de una hornacina ejecutada al efecto u otra enterrada bajo tubo y con arquetas.

TERCERO.- En lo que concierne al alegato de que la causa de la rotura fue el exceso de presión derivado de que inicialmente no se instaló la proyectada válvula de la presión del agua de entrada general viciando las tuberías por su exposición a las fluctuaciones de la presión del servicio de abasto, la razón de la sentencia de la primera instancia para rechazar esta teoría fue la de que para acreditar tales extremos aportó la parte demandante dos dictámenes de peritos quienes en declaración en el acto del juicio manifestaron no haber realizado in situ pruebas y medidas que acreditaran tal sobrepresión en las tuberías, y que tales expertos se limitaron, los dos, a realizar hipótesis sin apoyo técnico suficiente como para considerar acreditado el hecho en que funda la parte actora sus pretensiones de ser los defectos debidos a la sobrepresión sufrida por las tuberías y la no colocación de una válvula reguladora de presión.

El perito judicial al ser preguntado sobre este extremo por el Letrado de la Comunidad de Propietarios y sobre la certificación de ELMASA (sobre el minuto 03:16 de la grabación) manifestó que aunque se tratara de solamente medición de presión estática él tenía que creerse lo que certificaron esos otros técnicos.

Respuesta distinta merece la alegación que ya se contenía en el escrito de demanda de que la canalización del agua que discurre desde la entrada de contadores de la fachada del Complejo hasta los bungalows se ejecutó acumulando defectos técnicos, incumpliendo la normativa de aplicación, mediante tuberías instaladas directamente enterradas bajo el suelo de jardines y paseos del complejo sin nada más que dos registros en todo el trazado que distribuye por los 25 bungalows del complejo y sin protección ni registros que permitan su control, que los parcheos incesantes para poner fin a las pérdidas de agua de la instalación forzaron a romper los paseos del complejo y que la falta o insuficiencia de registros de la instalación (inutilidad por carecer las tuberías de camisas que permitan realizar la sustitución indicada) ha impedido conocer y tener el adecuado acceso a su trazado que entrana un importante incremento del costo de su reparación por obligar a romper el suelo de todos los pasillos para acceder a ello y, después, tener que reponerlos íntegramente.

En el acto del juicio del día veintiuno de abril del ano dos mil nueve, el perito judicial don Julián , a cuyo dictamen dio prevalencia el Juzgador como el más razonable y ajustado a criterios técnicos por su profesionalidad e imparcialidad - en extremo este que no ha sido cuestionado por ninguna de las parte recurrentes- explicó reiteradamente que la instalación era defectuosa y contraria a la norma, pues había de ser accesible y registrable (minuto 01:00) y que las partes responsables o partícipes en la instalación y la dirección facultativa debían saberlo (01:45), que él los montantes no los hubiera desarrollado así (07:55), que el tema de los montantes no está dentro de la norma o no están registrables ni siquiera para los edificios horizontales (08:25) y su desarrollo impide detectar el sitio de la avería (08:35), que sólo hay tres arquetas, únicamente en la zona donde las tuberías cambian de dirección (08:58), que a 10 centímetros más allá de la arqueta ya no se puede detectar la rotura (09:10); a preguntas de si el tramo se podía aislar y cortar el paso del agua, el perito judicial respondió que, en este caso, como el paso entre arqueta y arqueta no está canalizado tampoco se puede registrar (09:40) ni siquiera en el tramo; que tal y como está esa instalación cualquier tipo de reparación es bastante deficiente, que los montantes habitualmente no se instalan así (10:20), que siempre es posible entubar las conducciones y hacerlas visibles (10:45 a 11:00); que una cosa es la tubería y otra la canalización o vaina que no existe (12:18) y no se contempla en el proyecto (12:34) y que es una deficiencia del proyecto; que faltan hornacinas o canalizaciones registrables, que, según la normativa y por su experiencia profesional, (14:50) la tubería tiene que ser registrable o accesible pero no como está (14:55).

Frente a esta contundencia resultan inanes los argumentos del proyectista apelado de que es inadmisible cuestionar el proyecto en atención a la reparación total de una concreta unidad de obra pues ello sería como imputar un defecto de diseno al hecho de tener que levantar o sustituir íntegramente el pavimento de una cubierta debido a una incorrecta instalación de la tela asfáltica por parte del contratista, pues precisamente no es que se le demandara exclusivamente porque la causa de la rotura de las tuberías proviniera del mal diseno, sino se le demandó también por el mal diseno o el defecto de que adolece la instalación (inaccesible sin romper y contraria a la norma), antes exhaustivamente explicado por el perito judicial, que ha conllevado que además como circunstancia concomitante y agravante la dificultad para localización de las averías y el incremento en el costo de las labores de reparación que precisa - como dice la sentencia no combatida por el proyectista- una nueva instalación paralela, bien en hornacinas bien correctamente registrado, de modo que resulte accesible en todo su recorrido conforme imponía la norma de edificación en vigor al momento de obtención de la licencia de obra.

Así quedó acreditado también a través del informe del senor White (punto 2.2, folio 663) que la Comunidad de Propietarios había sacrificado una parte del jardín vaciándola y manteniéndola permanentemente descubierta para poder acceder al tramo de tuberías e ir remedando la instalación,

Ahora bien el coste de la proyección de una nueva instalación no puede hacerse recaer sobre el constructor porque a este profesional no le incumbe esa competencia, y preguntado al respecto, el perito senor White, en el juicio, explicó que la hornacina o canalización registrable y el material de tubería son elementos distintos que aunque confluyen están diferenciados en su evaluación económica (sobre el minuto 15:17 aproximadamente), de manera que si la nueva canalización exige, en cualquiera de las dos modalidades propuestas por el perito judicial en su informe escrito del once de marzo de 2009 (folios 660 a 671), una nueva proyección al ser tal incumplimiento obligacional discernible atribuible en exclusiva al arquitecto será este el que deba asumirla.

Corolario de todo lo anterior es el de que ha de estimarse el recurso de la Comunidad de Propietarios en el sentido de que el arquitecto proyectista y director de la obra senor Carlos José incurrió en defecto de proyección por no ser las obras idóneas para el normal mantenimiento del edificio impidiendo un normal y lógico funcionamiento que permitirá localizar y reparar las averías sin tener que desmontar toda la canalización, equiparable a ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil por no haber planeado la instalación con las debidas garantías técnicas, con responsabilidad solidaria del promotor en cuanto empresario dedicado a la promoción inmobiliaria con ánimo de lucro que encomendó a un profesional del sector con culpa in eligendo y del constructor que, como empresa profesional, venia obligada a conocer la norma y a asegurarse de ejecutarla conforme a ella y a haber manifestado a la dirección facultativa la inadecuación, de manera que la obligación de reparación frente a la causa de oposición es solidaria entre todos ellos sin perjuicio de las eventuales acciones de repetición que entre ellos se suscitaren.

CUARTO.- El recurso de apelación de los condenados, promotora y la constructora, quienes han aceptado su responsabilidad, persigue que la condena a reparar se limite a los tramos de tubería afectados y no a todo el sistema, por la razón de que la causa pericialmente apreciada de defecto de fabricación de las tuberías instaladas en el complejo, lo fue en grado de probabilidad máxima pero no en grado de certeza, de modo que no era racional extender o extrapolar la solución a futuribles y a zonas en que no se había probado que el mal hubiera surgido.

Este argumento ya fue desechado por el perito judicial al ser interrogado específicamente sobre este extremo de la progresividad de la avería en el juicio, en el que el senor Benigno explicó y ratificó que la causa probable de la rotura podía repetirse (minuto 11:16) y ello aunque hubiera transcurrido ocho o nueve anos empleándose el mismo material (11:45) porque no se sabe cómo están las tuberías en otras zonas y que era probable, aunque no seguro, que suceda y que el dato de las primeras averías se detectaran en unas zonas concretas obedece a que son de mayor uso o mayor paso (11:40).

El otro motivo del recurso de apelación de la promotora y de la constructora persigue que incluyan en la parte dispositiva la precisión de que tres son los métodos validos desde el punto de vista técnico para la reparación de las averías pues junto las dos soluciones expuestas en el informe escrito del perito judicial, éste también se manifestó en el juicio (artículos 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sobre una tercera solución.

Efectivamente observamos de la grabación audiovisual del juicio (tercer DVD de una hora y dos minutos de duración) que la letrada dona Milagrosa Santana Arucas le preguntó al senor Benigno si era viable la solución de utilizar las actuales tuberías de forma que se introduzcan las nuevas tuberías en las existentes que cumplirían función de funda o de camisa de los tubos nuevos que es la de menor coste económico y de más rápida ejecución para los condenados a la obligación de hacer (del artículo 706 de la Lec .).

Este argumento no es de recibo pues el perito judicial explicó que existían dos objeciones, la primera, que esa solución de encastrar unas tuberías era contraria a la norma y que solamente sería factible "podría valer" si se obtenía una dispensa o aprobación de Industria y si el segundo obstáculo de la falta de presión se superaba empleándose los aljibes de cada bungalow en cuyo caso no influiría tanto la falta de presión (minutos 16:30 a 17:40).

Con este condicionamiento no se puede supeditar la reparación a un mero desideratum, que está en manos de terceros ajenos al pleito y que conculcaría la efectividad de la tutela judicial constitucionalmente consagrada.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios implica la estimación de su demanda contra tres de los cuatro codemandados (el recurso de apelación no se dirigió ya contra la absolución de la aparejadora) mas sin modificación del pronunciamiento respecto a costas pues la parte impugnante no ha dedicado argumento alguno dirigido a desmentir la consideración del Juzgador sobre que las especiales dificultades probatorias del presente caso permitían entender la concurrencia de los presupuestos legales para no realizar expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes, de manera que cada parte deberá abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad.

ÚLTIMO.- Al estimarse totalmente el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8o, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por "CONSTRUCCIONES ACAYMO, S.L.", no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

1o.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos civiles de juicio declarativo Ordinario con el numero 541/2007;

2o.- Desestimar en el recurso de apelación formulado por "AGUAPARK, S.A."

3o.- Estimar en lo necesario el recurso de apelación de "CONSTRUCCIONES ACAYMO, S.L."

4o.- revocamos dicha resolución y dictamos la presente, por la cual estimamos la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra "AGUAPARK, S.A.", contra "CONSTRUCCIONES ACAYMO, S.L." y contra DON Carlos Manuel

5o.- condenamos a "AGUAPARK, S.A.", "CONSTRUCCIONES ACAYMO, S.L." y a DON Carlos Manuel de forma conjunta y solidaria a reparar íntegramente la instalación de agua fría sanitaria del DIRECCION000 ", mediante la ejecución de todas las obras necesarias para su íntegra reposición en los términos senalados por el Perito Judicial don Julián , en su informe del once de marzo de 2009 ;

6o.- condenamos a los demandados "AGUAPARK, S.A." y a DON Carlos Manuel de forma conjunta y solidaria al coste de la modificación del proyecto de canalización de las tuberías que resultare impuesto por las soluciones del perito judicial.

7o.- todo ello sin expresa condena en costas a ninguno de estos litigantes, de manera que cada parte deberá abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad.

8o.- desestimamos la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra DONA Guadalupe , a la que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra; sin realizar expresa condena en las costas derivadas de su defensa.

9o.- sin imposición de las costas procesales las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 y de "CONSTRUCCIONES ACAYMO, S.L."

10o.- con imposición a "AGUAPARK, S.A.", de las costas derivadas de la tramitación de su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.