Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4248/2009 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00344/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602064

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004248 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO CAMBIARIO 0001329 /2008

APELANTE-Demandado: " ENTIDAD MERCANTIL POLITEC, S.L ", MOURIÑO CAO, Mª DOLORES 00061166005K S.F.N.

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS,

Letrado/a: MARÍA ANTONIA MOLINOS OTERO,

APELADO/A-IMPUGNANTE: " CRISTALERIA ATLANTICO S.L."

Procurador/a: TERESA VILLOT SANCHEZ

Letrado/a: DANIEL FONTENLA RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente;Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 344/11

En Vigo, a Ocho de Abril de Dos Mil Once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO CAMBIARIO 0001329 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004248 /2009, es parte apelante- demandado: "ENTIDAD MERCANTIL POLITEC, S.L", MOURIÑO CAO, Mª DOLORES 00061166005K S.F.N. , representado por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, y asistido del letrado D.ª MARÍA ANTONIA MOLI NO S OTERO; y, apelado-IMPUGNANTE: "CRISTALERIA ATLANTICO S.L.", representado por el procurador D.ª TERESA VILLOT SANCHEZ y asistido del letrado D. DANIEL FONTENLA RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Vigo, con fecha uno de junio de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda de oposición formulada por el Procurador Sr. Estévez Cernadas en nombre y representación de la entidad "Politec S.L.", ordeno seguir adelante la ejecución despachada a instancia del procurador Sra Villot Sánchez en nombre y representación de "Cristalería Atlántico S.L." contra los bienes de la ejecutada, hasta hacer trance y remate de los mismos y con su producto cumplido pago al ejecutante de la cantidad de 41.328,42 Euros de principal, así como 7.310,00 euros que se presupuestan para intereses , gastos y costas; sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS , en nombre y representación de la Entidad Mercantil "POLITEC S.L." Y MOURIÑO CAO, Mª DOLORES, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación , votación y fallo del presente recurso el día siete de Abril de dos mil once.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

A) Recurso de "Poliéster Técnico-Politec S. L." y "Mouriño Cao, María Dolores 000611605K, S. L. N.E.".

PRIMERO.- 1. Formaliza , en primer término, la parte demandada en su escrito de oposición a la demanda de juicio cambiario la exceptio non adimpleti contractus .

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 : "La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues , enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial , el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de Resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación , si se presenta para obtener la Resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una Resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000, etc.). Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante , frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003, etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna Sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras)"

2. La parte demandada (ahora recurrente en este grado jurisdiccional), refiere el incumplimiento esencial del contrato de obra suscrito con la entidad actora a la partida de acristalamiento de la cubierta de la piscina , toda vez - se dice - que el vidrio instalado no es el contratado y además no es el adecuado para una obra de tal envergadura.

Parece oportuno recordar que de conformidad con el principio dispositivo , y su complementario de aportación de parte, que rigen en nuestro ordenamiento procesal, corresponde a las partes la carga de proponer los medios de prueba tendentes a la acreditación de los hechos que están en la base de sus respectivas pretensiones. Y así el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la carga de la prueba, desde dos puntos de vista: determinando los sujetos que están obligados a probar en el proceso civil (onus probandi en sentido formal) y precisando cual de los litigantes ha de soportar las consecuencias desfavorables derivadas de la ausencia de demostración de un determinado hecho (carga de la prueba en sentido material): los apartados 2 y 3 de tal precepto establecen las reglas materiales de la carga en sentido formal: corresponde al actor y demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Y como complemento de lo anterior vale remitirse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 febrero de 2003 , que señala: "... conviene recordar la doctrina de esta Sala en relación a que, para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción «non adimpleti contractus», es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones (entre otras, Sentencias de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1991 ".

En suma correspondería a la parte demandada la cumplida acreditación del hecho base de su afirmación opositora, que no es otro que la instalación de un vidrio de características diversas a las verdaderamente contratadas.

Y se afirma por la demandada que se acordó la colocación de un vidrio de composición 5+5, cámara de 12 milímetros y 6+6 con control solar, siendo así que el instalado respondería a las características siguientes: "De composición 4+4, con cámara de 8 milímetros y 6+6", que resulta de inferior calidad. Se aporta al respecto el presupuesto núm. 1.734 de la empresa actora "Cristalería Atlántico S. L." que describe lo siguiente: "Vidrios Climalits para tejado de piscina con composición de 5+5, cámara de 12 y 6+6 con control solar y sujeción para Climalits en tejado". Sin embargo, también se ha aportado por la demandante un presupuesto con núm. 1.771 y con fecha 11 de junio de 2008 con la siguiente descripción conceptual: "Doble acristalamiento para tejado zona piscina con composición 4+4 Sunergy , cámara de 8 laminar 6+6 sujeción para doble acristalamiento en tejado zona piscina".

Ninguno de tales presupuestos, evidentemente contradictorios, aparece suscrito por las partes, de suerte que no es posible determinar cual responde a lo expresamente pactado por ellas en orden al material a emplear en la ejecución de la obra. Naturalmente no es posible acudir al dictamen pericial del arquitecto Sr. Joaquín, en cuanto concluye que el vidrio colocado es de inferior espesor que el presupuEstado, puesto que toma en consideración uno de los presupuestos, justamente el que le proporciona la parte demandada a cuya instancia emite el informe. Y tampoco cabe tener como elemento decisor , el hecho de que la empresa demandada "Poliéster Técnico-Politec S. L." remitiere a la hoy actora un burofax con fecha 30 de septiembre de 2009, manifestando su disconformidad con el vidrio instalado, cuando consta que con anterioridad (11 de septiembre de 2008) la misma empresa había remitido una comunicación, en la que , a pesar de haberse examinado la calidad de los cristales instalados, cual resulta de los términos de la misma, la denuncia se circunscribe al "incumplimiento en los plazos de entrega y mala ejecución en otros trabajos", sin que se aluda, ni siquiera tangencialmente , al sedicente empleo de material distinto, a pesar de que en ese momento se tenía cabal conocimiento del que había sido realmente instalado.

Resta , por tanto, una duda seria y razonable acerca de hecho tan trascendente, de suerte que en tal tesitura ha de operar la doctrina normativa del art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar Sentencia o Resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido , según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Y no es otro el criterio que sostiene en cuanto a este extremo la Sentencia de instancia, lo que lleva a rechazar la denuncia de error en la apreciación de la prueba.

A la vista de tal antecedente, claro es que la determinación de la falta de idoneidad del vidrio es cuestión intrascendente. Y es que la posibilidad de imputar la responsabilidad de esa inidoneidad y sus consecuencias a la empresa actora, estaría en función de que efectivamente se hubiera instalado un material diverso del convenido, lo que, como se deja expuesto, no ha quedado acreditado en debida forma.

SEGUNDO.- El incumplimiento parcial del contrato de obra ( exceptio non rite adimpleti contractus ) se sustenta en la existencia de carencias e imperfecciones derivadas de la deficiente ejecución de la obra. En particular , la parte recurrente en orden a tal extremo y en su escrito de formalización del recurso limita este apartado a dos extremos: falta de ajuste entre las hojas de cristal del frontal de la piscina y ejecución parcial de la cubierta del gimnasio.

En cuanto a la falta de ajuste de las hojas de cristal del frente de la piscina, remite la recurrente al informe pericial de la empresa "Almacot S. L." que trata tal partida como incluida en el presupuesto núm. 1.735. El dictamen, en efecto, confirma la existencia de un desajuste entre las hojas, lo que puede atribuirse - expone - a la flecha de la viga de la parte superior del frontal, que pudo no haberse tenido en cuenta. Sin embargo, en el informe no se consigna tal deficiencia como imputable a la empresa "Cristalería Atlántico S. L." (en la medida en que no se recoge cantidad alguna a detraer por tal concepto), acaso porque, como se expone a continuación , la obra subsanadora (aproximación de las hojas, dejando menor espacio libre entre ellas), consistente en la instalación de unos perfiles de goma a lo largo del canto y del tope de goma de las cabezas de los perfiles de aluminio inferiores, fue rechazada por la propiedad, cual se le manifestó a los peritos (y así se hace constar en el informe) , hallándose presente el representante de "Poliéster Técnico-Politec S. L.".

Y en lo que atañe a la ejecución parcial de la cubierta del gimnasio, ha de precisarse que es obra a la que se refiere el presupuesto con núm. 1.943, de fecha 8 de agosto de 2008, que incluía dos conceptos: acristalamiento del segundo tejado con doble acristalamiento con vidrio Sunergy con control solar y sistema de sujeción de vidrio tejado. Alega la recurrente, insistiendo en las consideraciones de su escrito de oposición, que el trabajo se dejó sin terminar faltando remates, sellados, subsanaciones , etc., que hubo de realizar otra empresa. Se acredita, sin embargo, que la empresa demandante ejecutó tal trabajo, aunque posteriormente , y como reconoce la propia demandada , la propiedad decidió modificar la cubierta de inclinación. No cabe, por tanto, imputar a aquella los trabajos de desmontado y recolocación que la propiedad encargó a otra empresa. Siendo ello así, la única partida del presupuesto que no resultó ejecutada por "Cristalería Atlántico S. L." fue la relativa al "sistema de sujeción de vidrio en tejado", pero el importe de la misma (1.035 euros) ya aparece descontado en la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Finalmente y respecto a la reducción del crédito por pluspetición y por considerarse excesivos los precios que pretende recibir la ejecutante, ha de matizarse que la reclamación que se formaliza a partir de la demanda del presente juicio cambiario no tiene por objeto el total importe de la obra en los términos convenidos. La pluspetición o postulación con exceso o demasía de lo debido , ha de vincularse necesariamente con la pretensión económica de la demanda, no con una magnitud cuya cuantía aritmética desconoce incluso la parte proponente de tal medio de oposición y que resulta absolutamente extraña a la litis. Lo que se reclama es, concretamente, el importe de dos efectos que suscribió la parte demandada, lo que equivalía a reconocer el débito que integraban y mostrar conformidad con los conceptos y precios por los que se libraron dichos pagarés. No cabe, por ello, entrar aquí , como pretende la recurrente, a imputar todos los pagos hechos por la demandada a medio de otros pagarés al precio total de la obra (entre los que se incluyen dos que no se corresponden a la misma) o deducir de aquel precio total, determinadas partidas de algunos presupuestos.

B) Recurso, por vía de impugnación, de la entidad "Cristalería Atlántico S. L."

La Sentencia de instancia aplicaba en materia de costas procesales de la instancia, el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.

La parte impugnante reclama la aplicación de la norma de excepción, por considerar que la inclusión de dos pagarés que no se correspondían con la obra de litis, determina la concurrencia de mala fe procesal en los demandados.

Pues bien, de acuerdo con la definición que de la temeridad procesal ofrece la doctrina jurisprudencial, en cuanto a la necesidad de que el litigante al que se impute haya obrado con conciencia de la injusticia de su actuación, restan, en el caso presente , dudas acerca de si la unión de tales documentos (cuya condición de extraños al contrato de litis habría de ser fácilmente descubierta y proclamada por el reclamante) con el escrito de oposición a la demanda, respondía a un mero o simple error o, inversamente, se introducían con preclaro ánimo de provocar confusión y, en tal tesitura , debe mantenerse el criterio genérico de la Sentencia de instancia.

C) Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de "Poliéster Técnico-Politec S. L." y "Mouriño Cao, María Dolores 000611605K, S. L. N.E." y el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador Dª Teresa Villot Sánchez, en nombre y representación de la entidad "Cristalería Atlántico S. L." , contra la Sentencia de fecha uno de junio de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a las partes apelantes , de las costas procesales de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se preparará, mediante escrito presentado ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.