Sentencia Civil Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 850/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/017621

R.apelac.conc.L2 850/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)

Autos de Inc.concursal 96 99/08

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Recurrente: Ovidio y MONTAJES INFRACOMAN S.A.

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y AMALIA RODRIGUEZ ZUÑIGA

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE UMARAN SOCIEDAD COOP y UMARAN SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a: IÑIGO OLAIZOLA ARES y

SENTENCIA Nº 344/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a dieciséis de mayo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de incidente concursal 96 nº 99/08 y acumulados 433/08, 439/08 y 440/08 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelantes D. Ovidio , representado por el procurador Sr. Francisco Ramón Atela Arana y defendido por el letrado Sr. J. Carlos Jauregui y MONTAJES INFRACOMAN S.A. , representada por la procuradora Sra. Amalia Rodriguez Zuñuga y defendida por el letrado Sr. Oscar Monje Balmaseda, y como apelados ADMINISTRACION CONCURSAL DE "UMARAN, SDAD. COOP." , representada por el procurador Sr. Iñigo Olaizola Ares y defendida por el letrado Sr. Juan Medina Milla, y UMARAN SDAD. COOP. que no se persona en forma en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de mayo de 2009.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 29 de mayo de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO:

+Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por D. Ovidio , con imposición a éste de las costas derivadas del presente trámite.

+Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por D. Torcuato , con imposición a éste de las costas derivadas del presente trámite.

+ Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por MONTAJES INFRACOMAN, S.A., con imposición a ésta de las costas derivadas del presente trámite.

+ Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por OBRALIA SURESTE, S.L., debo declarar y declaro que el importe que ha de constar en el Inventario de Bienes y de Derechos a favor de UMARAN, SOCIEDAD COOPERATIVA frente a OBRALIA SURESTE, S.L. alcanza el importe de 50.820,85 euros, todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en el citado incidente, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes arriba indicados se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 850/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil, que desestima las demandas incidentales formuladas por D. Ovidio , D. Torcuato , Montajes Infracoman SA y estima parcialmente la formulada por Obralia Sureste SA contra Umaran Sociedad Cooperativa y la Administración Concursal, se alzan D. Ovidio que pretende se le reconozcan los créditos que relaciona en la demanda incidental con la calificación de créditos contra la masa y subsidiariamente, la revocación del pronunciamiento referente a las costas, y Montajes Infracoman SA , que postula en su recurso la estimación de la demanda incidental en la que impugna el inventario de bienes y derechos de la concursada y la lista de acreedores, con la pretensión de que se supriman del Inventario de Umaran los créditos frente a la demandante y se le incluya en la lista de acreedores de la concursada con un crédito por importe de 20.223,42 euros, o, subsidiariamente, se fije la cuantía de los créditos de Umaran frente a la demandante en la suma de 59.203,95 euros y 1134,08 y se le reconozca un crédito frente a la concursada por importe de 80.156 euros.

SEGUNDO.- En la demanda incidental formulada por D. Ovidio se postula el reconocimiento de los créditos que se relacionan con la calificación que se indica: 36.166,20 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente con la calificación de crédito con privilegio general art. 91.1 L.Co ; 13.088,72 euros, por salarios de tramitación desde la fecha de efectos despido hasta que comenzó a trabajar en otra empresa (31/5 a 15/8/2006) en los siguientes términos: 5.166,20 euros, correspondientes a los 30 últimos días inmediatamente anteriores a la fecha de despido (172,22 por 30 días), como crédito contra la masa del art 82.2.1L.Co y el resto -7.922 ,12 euros, como crédito privilegio general del art 91.1º L.Co ; 26.054,97 euros, que es el importe de aportación de capital a Umaran como crédito contra la masa del art. 84.2.6º L.Co .

La sentencia de instancia considera que D. Ovidio es persona de especial relación con la concursada en razón en los cargos de Presidente del Consejo Rector que ostento hasta la Asamblea de 18 May. 2005 y de apoderado general de la cooperativa que desempeño entre 21 Jul.2001 y 21 Feb.2008 y con base en tal presupuesto considera correcta la calificación de subordinados que atribuye la administración concursal a los créditos por despido improcedente y salarios de tramitación, con fundamento base en el art. 92.5 LC con relación al art.93.2.2º del mismo cuerpo legal. Y con razón en la disposición contenida en el art.63 de Ley 4/1993 de Cooperativas del País Vasco , que establece la devolución de aportaciones únicamente es procedente en el supuesto de baja del cooperativista y para tal supuesto dispone, que sin perjuicio de los descuentos que procedan a efectos de la devolución de las aportaciones al socio, se computarán las perdidas reflejadas en el balance de cierre del ejercicio en el que se produzca la baja ya correspondan a dicho ejercicio o provengan de otros anteriores o estén sin compensar, rechaza el reconocimiento de crédito por las aportaciones realizadas a la cooperativa, al no haberse producido baja de D. Ovidio en la cooperativa y, además, resultar de la documentación aportada por la administración concursal que el valor de la aportación del Sr. Ovidio sería cero en razón de las perdidas económicas de la mercantil.

Las divergencias existentes entre calificación de algunos los créditos que se pretende en el recurso -créditos contra la masa- y la postulada en la demanda incidental cuyo contenido se ha reseñado, salvo en lo que respecta al crédito por aportaciones a la cooperativa, para el que en el escrito iniciador del incidente se postula la calificación de crédito contra la masa, hace conveniente recordar que la apelación en nuestro sistema procesal se configura como "revisio prioris instantiae", lo que supone que en virtud del recurso se traslada al órgano "ad quem" la facultad de comprobar o verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia en terminos que permite al Tribunal "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas ( S.T.S. de 6 de julio de 1972 ), tanto en cuanto a los hechos como al derecho, sin más limitaciones que las derivadas de la prohibición de reformatio in peius y conformidad de la partes "pues como dice la ST.S., de 6 de marzo de 1984 el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia...".

Por tanto, en aplicación del principio general "pendente appellatione, nihil innovetur" recogido en la doctrina expuesta, no procede entrar en el examen de la procedencia de la nueva calificación postulada por el recurrente en vía de recurso respecto a los créditos por despido improcedente y salarios de tramitación

Y en lo que respecta al crédito que se reclama por aportaciones realizadas a la cooperativa -26.054,97 euros-, dado que en el recurso no se formula alegación alguna tendente a combatir los argumentos que sustentan el rechazo del reconocimiento, se dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

TERCERO.- En los incidentes concursales rige en cuanto a la imposición de costas en la primera el principio del vencimiento objetivo, salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas (art. 394 LEC al que se remite el art. 196.2 LC ) y en el caso no se alega ni se aprecia la concurrencia de circunstancia expcepcional que justifique la separación del criterio del vencimiento.

CUARTO.- En la demanda incidental formulada por la mercantil Montajes Infracoman SA, se impugna el Inventario de bienes y derechos de la concursada en los particulares referentes a las partidas que figuran en el Inventario como créditos a favor de Umaran Sociedad Cooperativa de los que figura como deudora Montajes Infracoman SA y la Lista de Acreedores, por no incluir los créditos que Montajes Infracoman SA detenta contra la concursada.

En el inventario de bienes y derechos de la concursada figuran una serie de créditos de Umaran frente a la Infracoman SA por obras realizadas por la concursada en edificios sitos en la c/ Lincenciado Poza nº 12, y en el edificio Careaga, que la demandante considera extinguidos por compensación con los créditos que afirma detentar contra la concursada y que tienen como resultado final un saldo favorable a Infracoman con la siguiente articulación:

Créditos de Umaran frente a Infracoman por la obra realizada en la casa nº 12 de la c/ Licenciado Poza de Bilbao. Por esta obra figuran en el Inventario formulado por la Administración concursal una factura, por importe de 59.476,43 euros, y otro crédito, por importe de 15.221,45 euros, por las retenciones de dicha factura y de otras cuatro, pero como por esta misma obra la concursada le adeuda la suma de 140.037,48 euros, en concepto de penalización por retraso en la ejecución de la obra, pues el retraso fue de cuarenta y seis semanas sobre la fecha prevista, lo que supone, conforme al módulo indemnizatorio establecido en el contrato - 1% por cada semana de retraso sobre el total de la obra calculado en 304.429,29 euros-, la cifra indicada de 140.037,48 euros, de lo que sigue que la reclamación de tales créditos es improcente ya que no sólo no adeuda suma alguna a la concursada por esta obra, sino que aplicada la compensación a los respectivos créditos resulta un saldo a favor de Infracom por importe de 80.561,05 euros.

Créditos por la obra realizada por Umaran en el edificio Careaga que suman en total 228.683,24 euros, de los que corresponden 216.389,53 euros a cinco facturas y 12.293 euros a retenciones de las mismas facturas y de otra más. Por la misma obra Infracoman detenta créditos contra la concursada por abandono de la obra sin haber procedido al remate ni a la reparación de los desperfectos y por retraso en la ejecución de treinta y tres semanas (11 de junio hasta el 31 de enero), en concreto, 55.618,73 por costes de reparación, 12.102,05 por remates y 101.758,918 por penalización por retraso, lo que hace un total de 169.474,69 euros, de lo que resulta que el débito de la demandante con Umaran por esta obra es de 59.203,55 euros.

Y aplicada la compensación a los respectivos créditos/débitos -crédito de 80.561,05 euros de Infracoman contra Umaran por la obra de Lincenciado Poza y crédito de 59.203,55 euros de Umaran contra Infracoman por el edificio de Careaga- resulta un crédito a favor de Infracoman por importe de 20.223,42 euros.

La resolución recurrida rechaza la compensación de los créditos de Umaran contra Infracoman con los de éste frente a la concursada con base en el art. 58 L.C ., que prohíbe la compensación de créditos y deudas del concursado una vez declarado el concurso, salvo que los requisitos concurrieran antes de la declaración del concurso, que no es el caso.

Y tal razón decisoria apenas se rebate en el recurso formulado por la mercantil Infracoman, que se extiende en el estudio de la facultad resolutoria implícita en las obligaciones bilaterales y en el de la mora contractual y en la defensa de la existencia de mora por parte de Umaran en la ejecución de las dos obras de las que traen causa los créditos que se le reclaman, pero como defensa de la aplicación de la compensación se limita a afirmar la concurrencia de los requisitos del instituto antes de la declaración de concurso y a aducir que aún cuando los requisitos de la compensación no concurrieran antes de la declaración del concurso, la compensación debe aplicarse por tratarse de deudas que tienen el mismo origen.

Pues bien, la no concurrencia de los requisitos de la compensación antes de la declaración de concurso es evidente. En este sentido, basta señalar que el grueso de los créditos que Infracoman pretende detentar contra Umaran está constituido por el montante en el que, de forma unilateral, la demandante/apelante fija las indemnizaciones que sostiene le corresponden por la demora de Umaran en la ejecución de las obras en aplicación de las cláusulas penales que figuran en los respectivos contratos, y se recuerda que es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que declara que no es líquida la indemnización por cláusula penal pues puede moderarse.

Tampoco los demás créditos que Infracoman pretende detentar contra Umaran son líquidos, pues su existencia es discutida por la Administración concursal y por la concursada, que sostiene que la obra de Careaga fue recibida sin salvedades y que el plazo de garantía de un año establecido en el contrato ha transcurrido sin que hubiera formulado reclamación.

Y sobre la inadmisibilidad de la compensación en situaciones concursales, salvo concretas excepciones, también en el ámbito de la anterior legislación en la que no existía disposición expresa, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en STS 25 de octubre de 2007 , que trata la cuestión en un supuesto de créditos y deudas procedentes de servicios prestados por Letrado a la quebrada y negligencia en la prestación del servicio, dice:

"...El silencio normativo sobre la procedencia de admitir la extinción en la cantidad concurrente de dos obligaciones, cuando el deudor es acreedor en la otra y una de las partes de la compensación ha sido declarada en quiebra -con la salvedad contemplada en el artículo 926 para los socios comanditarios, los de las sociedades anónimas y los de cuentas en participación y las particularidades propias de las operaciones financieras relativas a instrumentos derivados que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual, a que se refiere la disposición adicional 10ª de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre , de reforma de la del mercado de valores-, suplido por el artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio -que prohíbe la compensación de créditos y deudas del concursado, salvo que sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso-, dio lugar a una jurisprudencia opuesta a la operatividad de esta forma de neutralización de obligaciones recíprocas en situaciones concursales - sentencias de 19 de diciembre de 1991 , 20 de mayo de 1993 y 11 de julio de 2005 -, en defensa de una "par conditio" que puede resultar injustificadamente rota en beneficio del acreedor "in bonis". Doctrina que se ha mantenido salvo en supuestos específicos, en los que la igualdad de trato no estaba en peligro, ya porque la relación de obligación se hubiera expresado contablemente en forma de cuenta corriente y los requisitos de la compensación concurrido antes de la declaración de quiebra - sentencia de 17 de marzo de 1977 - o porque se tratara de una compensación que no producía daño alguno a los demás acreedores de una suspensión de pagos en la que se había logrado convenio - sentencia de 11 de octubre de 1988 - o porque más que una compensación se entendió producida una ejecución separada de prenda, cuyo objeto no había entrado en la masa de la quiebra - sentencia de 7 de octubre de 1997 -.

Y concluye el fundamento "como en este caso los requisitos de la compensación se cumplieron con posterioridad a la declaración de quiebra de Uralbe, S.A., el motivo debe ser estimado y el efecto compensatorio rechazado".

Así las cosas, es inconcuso que no procede aplicar la compensación y que los créditos de Umarán frente a Imbiz SA que figuran en el Inventario de Bienes y Derechos de Umaran Sociedad Cooperativa deben mantenerse inmodificados.

QUINTO.- Mediante la impugnación de la lista de acreedores por vía incidental Infracoman trata de obtener el reconocimiento de los créditos que dice detentar frente a Umaran, que se han relacionado en precedente y que rechaza la sentencia apelada por no haber sido objeto de anterior comunicación a la Administración concursal y considerar que la impugnación de la lista de acreedores no es el cauce adecuado para la inclusión y reconocimiento de créditos que no hubieran sido insinuados anteriormente.

En defensa de la pretensión inicial, reiterada en vía de recurso, aduce la apelante que los créditos que reclama fueron comunicados a la Administración Concursal en fax de fecha 16 de julio y escrito de 5 de septiembre de 2007, y que aunque no hubieran tenido lugar las comunicaciones los créditos de que se trata deben de tomarse en consideración a efectos de su inclusión en la lista de acreedores pues la Administración Concursal conocía su existencia, como queda de manifiesto en el informe que emitió con fecha 26 de septiembre de 2007, y en todo caso, los artículos 86.1, 92.1 y 21.1 LC imponen la inclusión de los créditos de los que tenga conocimiento la Administración Concursal con independencia de que hayan sido o no debidamente insinuados o no.

Pues bien, como señala la Administración Concursal en su escrito de oposición al recurso, el art. 85.3 L.C . fija con precisión el contenido de la comunicación del crédito por parte del acreedor a fin de asegurar su perfecta identificación, individualización, caracterización y límites en los que puede ser reconocido en el concurso, exigencias cuyo cumplimiento en modo alguno resulta del contenido de los documentos que se citan en el recurso, de los que resulta la sugerencia de diversos créditos por parte de Infracoman de forma absolutamente imprecisa y ambigua, en términos que no cumplen las exigencias del precepto citado. En los documentos reseñados queda de manifiesto que la comunicación se realizó en la contestación a la remitida anteriormente por la Administración Concursal respecto a las créditos que detentaba la concursa frente a la misma que se habían incluido en el Inventario de Bienes y Derechos, a modo de oposición a la inclusión de los créditos de Umaran frente a Infracoman en el Inventario de Bienes de la concursada aduciendo que no adeudaba suma alguna a Umaran sino que, por el contrario, el saldo entre ambas mercantiles le resultaba favorable "por la existencia de graves defectos no corregidos en la ejecución de las obras que seguían apareciendo, retrasos e incumplimientos en la ejecución de obra que han dado lugar a la aplicación de la cláusula penal y existencia de notificaciones de embargo de créditos por la Diputación Foral por importe 736.571,54 euros".

Y desde las disposiciones de la Ley Concursal la comunicación defectuosa de los créditos que no es apta para proceder a su reconocimiento por vía del art. 86.1 LC en la condición "créditos que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier circunstancia constaren en el concurso", pues el precepto se refiere a créditos que consten en documentos del deudor que por las características de los documentos en los que figuran, puedan considerarse razonablemente acreditada su existencia y no a los créditos que se reclaman de palabra o se insinuan por escrito a la Administración Concursal que no cumple las exigencias del art. 85.3 . a la Administración concursal, sin que obste a tal conclusión el art. 92.1 LC , pues la previsión contenida en dicho precepto respecto a la calificación como subordinados de aquellos créditos que no habiendo sido comunicados oportunamente sean incluidos por el Juez en la lista al resolver sobre la impugnación de esta se refiere a los comunicados fuera del plazo establecido en el art. 21.1.5 L.C . pero dentro del plazo conferido a la Administración Concursal para la presentación del informe, y no a los créditos no comunicados o que lo hayan sido después de precluido el plazo de presentación del informe por la Administración concursal.

Y como acertadamente sostiene la resolución recurrida, la falta de comunicación temporánea del crédito impide, salvo en las excepciones legales, la inclusión del crédito en la Lista de acreedores, y, consecuentemente en el concurso, sin perjuicio de su reclamación por otras vías.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen a los recurrentes las costas causadas en los respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana en representación de D. Ovidio y por la Procuradora Dña Amalia Rodriguez Zuñiga, en representación de MONTAJES INFRACOMAN, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2009 por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el incidente concursal 96 nº 99/08 y acumulados nº 433/08, 438/08 y 440/08 de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en los respectivos recursos.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0850 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.