Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 150/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 150/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 2.624/2010.-

Cuantía: Indeterminada.

S E N T E N C I A Nº 344/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dos de Julio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 150/12 los autos de Juicio Ordinario nº 2.624/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad BANCO CAM S.A.U. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Jorge Manzanaro Salines y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Luis Mojica Marhuenda y siendo apelada la parte demandante entidad MONÓVAR URBANA S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Ana María Redondo González y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carlos Javier Zarco Pleguezuelos.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 2.624/10 en fecha 4 de octubre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Redondo González, en nombre y representación de la mercantil Monovar Urbana SL, frente a Caja Mediterráneo (en la actualidad Banco Cam S.A.U.) y, en su consecuencia, declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de los contratos de permuta financiera IRS y CAP/FLOOR suscritos con aquella en fechas de 23 de julio de 2007 y de 24 de julio de 2007 respectivamente, condenando a la parte demandada a restituir a la actora la suma total de las liquidaciones negativas cargadas en su cuenta, incluidas las cantidades que se hayan podido cargar durante la sustanciación del presente procedimiento, así como los intereses legales correspondientes desde las fechas de los respectivos cargos; con simultanea obligación de Monovar Urbana S.L. de restituir a la demandada la suma de las liquidaciones positivas abonadas en su cuenta, más intereses legales desde la fecha de cada abono, pudiendo las partes compensar sus respectivos créditos. Se imponen las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 150/12.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19 de junio de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Contiene la sentencia de instancia en su fundamento jurídico primero cuál es realmente el planteamiento de la cuestión litigiosa debatida entre las partes, y que, para su debida comprensión, procede su reproducción:

"Ejercita la parte actora, con carácter principal, acción de nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de los contratos de permuta financiera (Interest Rate Swap y Cap/Floor) suscritos en julio de 2007 con Caja Mediterráneo, interesando, además de la declaración de nulidad de dichos contratos, la recíproca restitución entre las partes de las sumas liquidadas, esto es, la condena simultánea de la parte demandada a restituir las cantidades cargadas en la cuenta de la demandante como consecuencia de liquidaciones negativas, así como aquéllas otras que se carguen durante la sustentación del presente procedimiento, más intereses legales desde la fecha de cada cargo, con obligación asimismo de la mercantil actora de restituir las sumas recibidas como consecuencia de las liquidaciones positivas practicadas en aplicación de los referidos contratos. Todo ello en base a los arts. 1300 y 1030 CC , en relación con los arts. 1261 , 1265 y 1266 CC, la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios , Ley 24/1988 reguladora del Mercado de Valores, y Real Decreto 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas que prestan servicios de inversión, Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998 y Ley 26/1998 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Al amparo de esta normativa se solicita la declaración de nulidad de los referidos contratos por error en el consentimiento ya que, según se afirma, en ningún momento se explicó debidamente a la actora el contenido, alcance y consecuencias que la firma de tales contratos podía tener para la misma ni el desequilibrio de prestaciones pactadas ni, en especial, el elevado coste de cancelación de los contratos. Se alega por la actora que, suscrito en mayo de 2007 préstamo hipotecario con la CAM por importe de 4 millones de euros (doc. 13 demanda) en los meses posteriores a esta fecha el Gestor de Empresas de Zona de esta entidad (Sr. Severiano ) persona de su máxima confianza tras muchos años de relación comercial, les ofreció estos contratos como "Seguro de Interés" que ofrecían una doble ventaja para aquélla, ya que suponían una cobertura de tipo de interés a pagar por la misma en aquél préstamo hipotecario, estableciéndose una cuota fija a modo de "barrera" que suponía un límite en los pagos a realizar por Monóvar Urbana S.L, con pequeñas liquidaciones a favor o en contra en función de la subida o bajada del Euribor y, en segundo lugar, la posibilidad de cancelar anticipadamente los contratos sin ningún coste ni penalización. Se reconoce por ésta parte haber recibido la visita del Sr. Benjamín (gestor de derivados financieros de la CAM), quien acompañado del gestor de zona Don. Severiano , le expuso en un ordenador portátil la información aportada con la contestación de la demanda (doc. 2 bis), no habiendo sin embargo intervenido en ningún momento en la negociación de los productos ofrecidos, ya que se limitaron a aceptarlos por la confianza que mantenían en Don. Severiano , sin conocer realmente le contenido y alcance de los mismos y, especialmente, el riesgo que asumían en ese momento. Por ello, se mantiene por esta parte que existe error en el consentimiento; error imputable a la parte demandada, que no cumplió su deber legal de información quebrantando con ello la normativa citada más arriba. A todo ello se añade por la demandante que nos encontramos ante contratos de adhesión, con una serie de cláusulas oscuras y abusivas que no pueden favorecer a la parte que las ha redactado unilateralmente, sin posibilidad de negociación de la contraparte. Por su parte, Caja Mediterráneo se opone a la demanda negando, en esencia, que exista error alguno en el consentimiento prestado por el legal representante de la demandante al suscribir los contratos que nos ocupan. Se afirma que la actora conocía los riesgos que asumía, al haberle sido explicados los contratos por un técnico especialista en la materia (Don. Benjamín ). Que en ningún momento se vendieron estos productos como un "seguro" y que Dª Piedad (administrativa encargada de la gestión y contabilidad de Monóvar Urbana) conocía perfectamente el funcionamiento de los mismos, sabiendo que las liquidaciones positivas o negativas dependían de la subida y bajada del Euribor (doc. 36 demanda). Además, asegura la entidad demandada que la cláusula de cancelación anticipada es sinalagmática y equilibrada, y bien podría haber beneficiado a la actora si ésta hubiera instado la cancelación cuando los tipos estaban al alza, siendo imprevisible en el momento de la suscripción de los contratos la actual situación de los mismos".

Segundo. - Aunque entre las partes existe una relación negocial denominada ordinariamente como "contrato marco de operaciones financieras", en realidad se concreta en la llamada "permuta financiera", que en verdad es una modalidad del contrato de permuta, que es aquél por el que una parte se obliga a transmitir a la otra la propiedad de una cosa, a cambio de que ésta, a su vez, se obligue a transmitirle la propiedad de otra cosa. Pero lo que sucede es que esta definición no nos sirve, ni de primera aproximación, para entender lo que es verdaderamente este tipo de negocio jurídico, que se ha venido en denominar con distintas acepciones como "swap", o clip de intereses, como una modalidad contractual importada del derecho anglosajón y que algunos autores han incluido dentro de los contratos parabancarios. Una simple definición de este tipo de contratos es aquella por la cuál las partes se comprometen a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas fijándose las cantidades que han de pagarse en base a unos baremos o módulos objetivos.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de este tipo contractual de "permuta financiera" siendo de ver las sentencias de 21 de marzo y 12 de junio de 2012 , que señalan que la "permuta financiera", que también recibe el nombre de "swap" o "clip de intereses", consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses ( artículo 1.790 del Código Civil contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés "swap", que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza - claro está -, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio ("swap") de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también "contrato marco de gestión de riesgos financieros" ( sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009 , y de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2010 ). Por lo demás, en relación con el contrato de "swap", cabe destacar que, resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de sus clientes, ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consiste en una permuta de intereses. Se trata, por tanto, de una operación que, si bien resulta atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y que desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo, cuál es el pago de una prima ( artículo 1 de la Ley Contrato de Seguro ), aunque pueda apreciarse una nota semejante en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros.

Tercero. - Pero lo que ocurre es que si son válidos los citados negocios jurídicos, los mismos pueden ser atacados por vicio de nulidad, especialmente por el vicio del consentimiento basado en el error ante una clara desinformación del producto suscrito.

Con relación a la información debe ser citada Ley 7/1988 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de Contratación la que en sus artículos 5 , 7 y 8 sanciona la prohibición de establecer cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, con la consecuencia de poder ser declaradas nulas de pleno derecho, si ocasionasen un perjuicio a la parte adherente del contrato.

La Ley 26/1988 de 29 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes, que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

La Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores relativa a la contratación de productos financieros, que con anterioridad a su reforma por la de 19 de Diciembre de 2007, en su artículo 2 vino a incluir en su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden, y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario; exigiendo en su artículos 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados.

El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que desarrollando las previsiones contenidas en la citada Ley de 1988, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Esos deberes impuestos a la demandada de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas, condición que reviste en la demandante, al carecer de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, a diferencia de los catalogados como clientes profesionales; han venido a ser reforzados por la reforma operada en la citada Ley 24/1988 de 28 Julio, a través de la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, que llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID, y entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. En su ámbito de aplicación (artículo 2 ) se incluyen los instrumentos financieros derivados, como ocurre con el relativo a la permuta de intereses objeto de litigio; y en su artículo 79 bis se previene los siguiente: 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Todo ello puede verse en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, nº 392/11, de 1 de diciembre de 2011.

Y en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de la Sección Octava de esta misma Audiencia, de fecha 16 de mayo de 2012 , que reproducimos en su integridad:

Segundo.- El swap como producto financiero complejo. La regulación MIFID, la clasificación del cliente y el conjunto de obligaciones de información diligencia y transparencia impuestas a las Empresas de Servicios de Inversión. Los test de conveniencia y de idoneidad.

El swap es un contrato en el que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente).

En esta modalidad de swap -así es en los contratos litigiosos- no hay flujos de pagos, en concreto de principal, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes, recurriendo a la compensación, de modo tal que lo que tiene lugar es una liquidación periódica a partir de tipos de interés distintos aplicables a un mismo principal.

Es de ordinario lo común -así ocurre en el caso que nos ocupa- que las partes suscriban contratos marco en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En esta situación, cada confirmación no supone un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo.

Pues bien, y aclarada la situación contractual de la que se trata hemos de señalar, en cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información precontractual prestada por la entidad de crédito y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, lo siguiente.

El marco regulador del swap o contrato de permuta financiera ( art. 2b LMV) se encuentra en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, norma que ha venido a incorporar la normativa MIFID a nuestro Ordenamiento interno, lo que tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MIFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 " ...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados".

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el art. 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , preceptos que han sido trasladados a en los arts. 78, 65 en relación al 63.1.e) ambos LMV.

Tercero.- Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MIFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art. 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los que merecen mayor protección los primeros, respecto de los que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art. 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art. 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios .

2º en la obligación de... mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes .

3º. en la obligación de prestar información que... deberá ser imparcial, clara y no engañosa .

4º. en la obligación de prestar... a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa .

5º. en la obligación de... asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente .

6º. en la obligación... cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras ...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan . (test de idoneidad, regulado en el art. 19.4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los arts. 35 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

7º. en la obligación... cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior... de solicitar ... al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente . (test de conveniencia, regulado en los arts. 19.5 y 19.6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los arts. 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Recuérdese que a los efectos de la Ley se considera cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Cuarto. - Nos hallamos ante unos contratos sobre los cuales podemos afirmar, como hace incluso la propia sentencia de la Sección Octava antes indicada, que se trata de unos contratos ciertamente extensos, y absolutamente de adhesión, con cláusulas todas ellas dictadas por la entidad crediticia y acompañado de unos anexos con idéntica entidad, y de una altura técnico-financiera sólo comprensible por expertos de la materia.

Y se alega el error como vicio del consentimiento, y como tal, como causa de nulidad del contrato. Pero el error invalidante del consentimiento habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del mismo, esto es, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 del Código Civil , en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades. Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que "en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorable, como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe"; y así también "que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato". Al respecto, y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1º. Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto. 2º. El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es, que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

La conclusión que alcanzamos de todo lo manifestado es que la información ofrecida a la mercantil demandante fue insuficiente.

Debe tenerse en cuenta que no consta la iniciativa de la actora en la contratación del producto pues se evidencia que existía una relación comercial entre la entidad bancaria Caja de Ahorros del Mediterráneo, actualmente Banco CAM S.A.U. y la demandante mercantil Monóvar Urbana S.L. que ya venía iniciada desde 1988 con la empresa familiar Construcciones Los Canteros S.L. habiendo obtenido un préstamo hipotecario a la construcción por importe de 4 millones de euros, siendo que la firma inicial del contrato marco de operaciones financieras fue debida al ofrecimiento de la entidad bancaria.

Dicho ofrecimiento se hizo por Don Severiano , empleado de la CAM con la denominación de gestor de empresas para la zona de Orihuela, y se hizo a la administrativa de la mercantil Doña Piedad , hija del administrador único Don Jose Enrique , careciendo aquella de cualificación profesional para la comprensión del producto que se le ofrecía, que en todo caso lo era como un contrato de seguros ante la posible subida de los tipos de interés, un seguro sobre interés que le protegería del pago de los intereses del préstamo hipotecario suscrito. Resultando que el ofrecimiento se hizo sin la debida profesionalidad.

No consta que se le diera una información relevante pues todo lo que obra como información son los propios contratos, sobre los que se dice fueron explicados sobre una pantalla de ordenar portátil, cuya descripción y redacción es a cargo del Banco como ya hemos descrito, y las explicaciones verbales del vendedor del producto.

Evidentemente ello no constituye una forma de comportamiento diligente ni transparente en interés del cliente, no constituye una forma de cuidar de los intereses de los clientes ni de asegurar de que disponía de toda la información necesaria y, por lo que nos ocupa, de suministrar una información completa, veraz y comprensible.

Se ha de concluir, en iguales términos que lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de de Asturias de 29 de octubre de 2010 , que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. Y el error es excusable ya que la demandante no tiene un conocimiento previo del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes para conocer la experiencia y conocimiento del cliente a fin de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco, que ofrece una información inexacta e incompleta por incomprensible, pues no se tiene la condición de experto financiero y no comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad mercantil, no del todo caso ajena al ámbito bancario, pues el producto no es bancario sino financiero.

En los anexos del contrato marco se establecen fórmulas matemáticas para efectuar las liquidaciones favorables y contrarias que su simple formulación resulta absolutamente incomprensible, resultando que en las liquidaciones favorables se ofrece a la actora una cantidad de 14.095,64 euros, mientras que para la demandada es de 204.271,07 euros. A más de mencionar la cancelación anticipada del producto que supondría para la demandante una cantidad cercana a los 260.000 euros. La conclusión que se extrae de ello es que la posición de la entidad financiera, en la contratación del swap , es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

Es, en conclusión, el manifiesto desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, el incumplimiento por el Banco CAM S.A.U. de la normativa específica de protección de los clientes minoristas y la específica complejidad técnica del swap, que estamos ante aspectos que inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error. Es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el demandante Monóvar Urbana S.L. suscribió el referido contrato lo hizo con la falsa creencia de ser un instrumento de cobertura ante el eventual incremento del tipo de interés variable del préstamo hipotecario concedido en fecha 29 de mayo de 2007 cuando, en realidad, se trataba de un negocio especulativo y de alto riesgo.

Por todo lo cuál procede la nulidad del contrato y cuyo efecto no puede ser otro que el de la restitución de lo que constituye el resultado perjudicial del mismo. Siendo procedente la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, cuyos argumentos y fundamentos se reproducen y se aceptan en su integridad en esta alzada.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Jorge Manzanaro Salines en representación de la entidad Banco CAM S.A.U. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en fecha 4 de octubre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.