Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 359/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00344/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2012 0204607

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000904 /2010

Apelante: Ernesto

Procurador: LUISA ORTIZ MIRA

Abogado: JUAN GONZALEZ CAYERO

Apelado: Palmira

Procurador: EVA FELIPE CORREA

Abogado: JOSE MARIA CERON ORTIZ

S E N T E N C I A N U M: 344/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a quince de Octubre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000904 /2010, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2012; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Ernesto , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUISA ORTIZ MIRA, dirigido/s por el Letrado D. JUAN GONZALEZ CAYERO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Palmira , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª EVA FELIPE CORREA y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JOSE MARIA CERON ORTIZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, se dictó sentencia de fecha 14-7-11 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ".

Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eva Felipe Correa, en nombre y representación de Dª Palmira , contra D. Ernesto , y condeno a este último a desalojar la parte de la finca conocida como Huerta de Abajo, sita en la localidad de Torre de Miguel Sesmero, perteneciente a la demandante, delimitada en el plano obrante en el informe aportado como documento nº 3 de la demanda, dejándola libre y expedirá, bajo apercibimiento de proceder al lanzamiento en caso de no hacerlo voluntariamente, asi como a pagar las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso que se examina no puede prosperar porque, en primer lugar, en lo que se refiere a la alegación de supuesto vicio de incongruencia en que incurre la sentencia hoy apelada, ese vicio no se detecta por este Tribunal, máxime cuando, comparando el suplico de la demanda rectora de la litis, con el fallo de la resolución impugnada, lo que se aprecia es, precisamente, la plena congruencia de la Sentencia con la demanda y con las pretensiones deducidas por la parte actora de modo y manera que la Sentencia atacada, no concede más, ni cosa distinta de la pedida; tampoco se aprecia que el juzgador, al resolver, se haya apartado de los términos en que quedó planteada la litis, de manera que no existe alteración o modificación sustancial del debate procesal, según quedó delimitado conforme al " petitum" y a la " causa petendi" esgrimida pro la demandante ; es decir, no se ha alterado, ni modificado, la acción ejercitada.

Así, en efecto, el suplico de la demanda ( " petitum") interesaba se condenase al demandado D. Ernesto al desalojo de la porción delimitada en la finca propiedad de la Sra. Palmira , que aquél viene ocupando (en situación de precario), debiendo dejarla libre, vacua y expedita; y a disposición de la actora, con apercibimiento de proceder a su lanzamiento a su costa, si no la desalojará dentro del plazo que, a tal efecto, se le confiriese. Y, como " causa petendi", con exposición de los hechos sustentadores de su pretensión, la actora esgrimía el argumento fáctico de que el citado D. Ernesto venía ocupando la finca rústica ( descrita, con expresión de superficie, linderos y localización espacial y con designación de su identificación registral en el Hecho Primero de la demanda) por mera tolerancia de la anterior propietaria, Dª Inocencia , - de quien la actora traía causa, en virtud de escritura pública de entrega de legados y adjudicación de herencia- sin que el demandado hubiera llegado a ostentar, en ningún momento, derecho o título alguno para ocupar la indicada finca, por la que no paga renta ni merced de clase alguna.

Y, como fundamento legal de la pretensión actora, se invocaba el art. 250.1.2º LEC : "se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2º las que pretenden la recuperación de la plena posesión de una finca rústica... cedida en precario, por el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poner dicha finca".

Finalmente, la situación del demandado se llegaba a calificar expresamente en la demanda, como de precario.

Consiguientemente, ejercitándose una acción de precario, la pretensión deducida en el suplico no podía ser otra que la conclusión de la estimación del precario : el desalojo del precarista u restitución de la finca a su dueño. No otra cosa es lo que resuelve la sentencia atacada.

SEGUNDO.- Dice, a continuación el apelante, que no se ha justificado, por la actora, la cesión en precario. Pero frente a ello, puede decirse que la hoy demandante/apelada ha acreditado suficientemente ( prueba documental acompañada con la demanda) la posesión de la finca a título de dueño, mientras que el demandado/apelante le competía ( art. 217 LEC ) acreditar cumplidamente que paga renta o merced o que posee un título eficaz para continuar en dicho uso o tenencia, con la consiguiente consecuencia, desfavorable para él, de la ausencia de prueba sobre tales extremos; lo cual no obsta, ciertamente, a que también le corresponda al actor la prueba de la " cesión en precario", es decir, las causas o motivos de la liberalidad.

Pero es que tal prueba ha existido, desde el momento que siendo propietaria, la Sra. Palmira , de la mitad indivisa de la finca rústica conocida como punta de Abajo, al sitio del Ejido, de Torre de Miguel Sesmero, desde la fecha del 30/5/2003 y aun antes desde el acuerdo transaccional con la propietario de la otra mitad individa de la huerta - Dª Adriana , hija de D. Ernesto , hoy demandado- de fecha 1/6/2001, del Juzgado de Olivenza, consintió la ocupación, sin título, del hoy apelante, quien, al parecer venía disfrutando de la utilización de la finca, por tolerancia de la inicial propietaria, por tolerancia de la inicial propietaria, la hermana de su mujer, esto es, Dª Inocencia ; consentimiento que cesó a virtud del Acuerdo Transaccional ( donde, precisamente, se habla de que la finca en cuestión estaba ocupada por tercero ya en la fecha de junio de 2001), como así se lo hizo saber en varias ocasiones la actora al demandado, antes de la presentación de la demanda actual ( hechos reflejados en la Diligencias Previas nº 178/2006; del Juzgado de Instrucción de Olivenza y requerimiento del 1/3/2006).

TERCERO.- Finalmente, como último motivo del recurso, el apelante, intenta hacer valer ahora en la segunda instancia, una excepción de falta de legitimación activa que debió hacer efectiva en la primera instancia, mediante su personación y contestación oral de la demanda durante la celebración al juicio, señalado para el 25/5/2011, al que no asistió, ni alegó causa de justificación alguna que excusara su inesistencia.

Quiere decirse, entonces, que, ya en su momento al declarársele en rebeldía, precluyó la posibilidad de hacer alegaciones, como la que ahora pretende argumentar, de falta de legitimación activa del demandante.

Consiguientemente, no es posible entrar a examinar esa alegación por manifiesta extemporaneidad, pues como dice el art. 496 LEC , cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde, comparezca, se entenderá con el la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso; aunque, con arreglo al art. 460.2.1ª LE, se le permite practicar prueba en segunda instancia, pero no se le concede un nuevo plazo para formular argumentos de contestación a la demanda, habiendo decaído su derecho a argumentar motivos de oposición a la demanda.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva imposición de costas al apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Ernesto , contra la sentencia nº 82/2011, de 14 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Olivenza, en el juicio verbal nº 904/2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, integramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer ulterior recurso, y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.