Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 69/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00344/2012

Rollo núm.: 69/2012

S E N T E N C I A Nº 344

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADOS:

Dª Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a tres de julio de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 668/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 69/2012 , en los que aparece como parte apelante, CP EDIFICIO000 -C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Sara Coll Sabrafín asistido por el Letrado D. Inmaculada Fuentes Ibáñez; como parte apelada D. Higinio representado por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen y asistido del Letrado D. Pedro Morell Pau; como apelada ACCIONA INMOBILIARIA SLU (inicialmente NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS SA), representada por la Procuradora Sra. Montane Ponce y asistida del Letrado D. Juan P. López Barahona; como apelada GESTION PROYECTOS BALEAR SL; y como apelada OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES SL, representada por el Procurador Sr. Campins y asistida del Letrado Sr. Campoy Traginé.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 24 de Enero 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cabot, en nombre y representación de la Comunidad de Propietario del EDIFICIO000 , contra la mercantil "Necso Entrecanales Cubiertas SA" (Grupo de Empresas Acciona); la mercantil Gestión Proyectos Balear, SL; la entidad mercantil Obras y construcciones Pedro Siles, y contra D. Higinio ;.- Declaro la existencia de los defectos, anomalías y deficiencias relacionadas en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.- Condeno a las partes demandadas a ejecutar a su costa cuantas obras de reparación y sustitución de las deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales, cualesquiera que fuera su calidad, cantidad y precio según se determina en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, y en atención al sistema de reparación indicado en dicho fundamento de derecho.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 21 junio 2012.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra la entidad "NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS SA", hoy ACCIONA INMOBILIARIA SLU, la también mercantil GESTION PROYECTOS BALEAR SL, forma societaria bajo la que actúan los arquitectos técnicos intervinientes en la obra; la también mercantil OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, en su calidad de constructora, y, finalmente, contra don Higinio , en calidad de arquitecto, condenando a dichas demandadas a ejecutar a su costa cuantas obras de reparación y sustitución sean necesarias para subsanar las deficiencias constructivas e incumplimientos contractuales que se describen en el fundamentos de derecho quinto de la meritada resolución, del que nos interesa resaltar, a los efectos de la presente alzada, que se estima no acreditado por la juzgadora "a quo" los defectos atinentes a:

· el solado de los accesos de los vestíbulos, portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 de la calle DIRECCION000 ;

· el solado de las azoteas de todos los áticos que constituyen la cubierta del edificio;

· el solado de la azotea del portal NUM004 , NUM000 , NUM000 , y terraza trasera de la vivienda portal NUM002 , NUM005 NUM006 .

Debe señalarse que el defecto común a todas las partidas anteriormente mencionadas se residencia por la parte actora en el hecho de que las baldosas colocadas en los lugares ya mencionados no tienen naturaleza antideslizante y cuando están mojadas se vuelven enormemente resbaladizas, vulnerando así la calidad ofertada y pactada por la promotora demandada que fue de "gres antideslizante de primera calidad". Al no estimar la jueza "a quo" que haya existido incumplimiento contractual por parte de la promotora demandada, desestima la pretensión deducida en la demanda en relación a dichas partidas. Se alza la parte actora contra la meritada resolución en el extremo anteriormente señalado, esto es la desestimación de la pretensión deducida respecto de los solados, solicitando de este Tribunal la revocación parcial de la sentencia apelada para, en su lugar, condenar a la promotora demandada a sustituir el solado por otro de gres antideslizante de primera calidad tal como se recogió expresamente en la memoria de calidades contractual entregada a los compradores y la memoria de calidades publicitada por la misma promotora, habiéndose acreditado mediante los informes periciales emitidos por el perito de la parte actora y el perito judicial Sr. Apolonio que la calidad del solado colocado no es gres antideslizante de primera calidad, incumpliéndose así la memoria de calidades pactada.

Previamente a entrar a conocer de los motivos del recurso, y atendiendo a la cuestión previa alegada por la parte apelante, relativa a la subsanación del error material que se contiene en la sentencia apelada, cuya subsanación ya se solicitó en tiempo y forma en la primera instancia, siéndo denegado por la jueza "a quo", consistente en haber mantenido como promotora codemandada a NECSO ENTRECANALES obviando que realmente la promotora pasó a denominarse, y se denomina en la actualidad, ACCIONA INMOBILIARIA SLU, y así compareció en los autos como promotora demandada, asumiendo la legitimación pasiva de la inicialmente demandada, lo que fue admitido por todas las partes, incluida la parte actora y la juzgadora "a quo".

La entidad ACCIONA INMOBILIARIA SLU, antes NECSO ENTRCANALES CUBIERTAS SA, se opuso al recurso interpuesto de adverso, solicitando su desestimación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, si bien no se opuso a la rectificación solicitada respecto del error material denunciado por la hoy apelante mostrando su conformidad con lo solicitado por la parte actora apelante en el sentido de que la demandada es la mercantil denominada ACCIONA INMOBILIARIA SLU y no NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS SA.

El resto de codemandados presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto en los que hicieron constar que planteado el recurso de apelación en base a un incumplimiento contractual de la entidad promotora, respecto de la cual se solicita la condena sin mencionar a las demás partes litigantes: los técnicos superiores y la entidad constructora, procedía la absolución de todos ellos respecto del concreto motivo del recurso.

SEGUNDO .- Procede, en primer lugar, resolver la cuestión previa planteada por la parte actora recurrente relativa a la subsanación del error relativo a la denominación de la promotora demandada, error que, a juicio de la Sala, es evidente al resultar pacífico a lo largo del litigio en la primera instancia -y también en esta alzada- que Acciona Inmobiliaria SLU sucedió y se subrogó a titulo universal en la totalidad de derechos y obligaciones derivados de las relaciones jurídicas afectas a la rama de actividad inmobiliaria de "Necso Entrecanales Cubiertas SA" mediante escritura autorizada ante notario en fecha 22 de julio de 2005. Pero es que, además, quien se personó en autos para contestar y oponerse a la demanda luego del emplazamiento realizado a "Necso Entrecanales Cubiertas SA" fue "Acciona Inmobiliaria SLU", personación a la que se aquietó la actora y sin que por el órgano judicial se pusiera impedimento alguno. Debe recordarse, además, que dicha parte solicitó la intervención provocada de los técnicos intervinientes en la obra y de la constructora, a lo que se dio lugar por el juzgado, demandados que tampoco formularon queja o protesta alguna en relación a la personación y consecuente legitimación de Acciona Inmobiliaria SLU. En consecuencia procederá subsanar el error tal como se solicita por la actora apelante.

TERCERO .- Como ya se ha expuesto con anterioridad el objeto del recurso son las deficiencias relativas al solado, en concreto:

· el solado de los accesos de los vestíbulos, portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 de la calle DIRECCION000 ;

· el solado de las azoteas de todos los áticos que constituyen la cubierta del edificio;

· el solado de la azotea del portal NUM004 , NUM000 , NUM000 , y terraza trasera de la vivienda portal NUM002 , NUM005 NUM006 .

Se afirma por la parte apelante que las características del solado se hallaban descritas en la memoria de calidades entregada por la promotora a los adquirentes de las distintas viviendas así como en el folleto publicitario (documentos aportados junto con la demanda y señalados con los números 3 y 4, a los folios 287 a 290). Efectivamente, en dichos documentos puede leerse bajo el epígrafe CUBIERTAS: "cubierta plana y acabado gres antideslizante de 1ª calidad", y así se reproduce exactamente en el folleto publicitario. En contra de tal previsión, debe señalarse ya de inicio que no ha resultado acreditado que el solado utilizado en el complejo de autos sea de "gres antideslizante de 1ª calidad".

Como recordaba la sentencia de esta misma Sala de 17 de mayo de 2006, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina interpretativa de las obligaciones del promotor-constructor en las llamadas ventas sobre plano o de vivienda en construcción, y teniendo en cuenta la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, califican de verdadero y propio incumplimiento contractual la alteración de los materiales y calidades ofertadas en las Memorias de Calidades y Folletos publicitarios que entrega la promotora a los futuros compradores para obtener la firma de los contratos de compraventa, dado que el objeto de la compraventa no está a la vista ni se proyecta en un cuerpo cierto sino que se define por la adecuación a un proyecto arquitectónico en ejecución, a unos planos, y a la memoria, folletos y otros documentos ofertados por la promotora.

Señala al efecto el Tribunal Supremo en repetidas sentencias que en dichos supuestos la ejecución de la prestación de entrega -que es objeto de una obligación de resultado- sólo produce efectos liberatorios cuando coincide con lo pactado y con lo que, pese a no haberlo sido, resulte debido por exigirlo aquellos otros elementos normativos negóciales, integrados en el contenido contractual ex artículo 1258 del CC , debiendo destacarse a tales efectos el valor normativo de los folletos de propaganda y planos elaborados, sancionado legalmente en el artículo 3 del RD 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, al disponer, en su apartado 1, que:

"La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma"; y en su apartado 2, que:

"Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado".

Tal valor vinculante de la propaganda no es una novedad en la doctrina pues había sido ya de antiguo destacada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en Sentencia de 27 de enero de 1977 se dice, "porque, siendo muy parco el contrato privado suscrito por las partes en elementos descriptivos, es lógico, como dice la instancia, que el adquirente de piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el artículo 1258 del Código Civil al creerlos, con todo fundamento, vinculantes para la empresa...".

CUARTO - En cuanto al solado de los vestíbulos, es el parecer de la Sala que igualmente merece ser acogido ya que, de los dictámenes periciales emitidos en autos, concretamente el acompañado junto con el escrito de demanda, así como el emitido por el perito judicial, son contestes en afirmar que el solado de los accesos a los vestíbulos se halla construido por baldosas que no tienen el carácter de antideslizantes, sin que tal afirmación haya sido desvirtuada. En efecto, es a la promotora demandada a quien incumbe acreditar que las baldosas usadas en las obras son antideslizantes ya que dicha parte ostenta no sólo la cercanía respecto del citado material empleado sino el poder de disposición sobre la documental que debe obrar en su poder relativa a las baldosas utilizadas, a su composición, características y naturaleza.

Pero es que, además, este mismo Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse respecto de un supuesto en el que, si bien se trataba de la colocación de baldosas antideslizantes en la zona de la piscina, se realizaban las siguientes consideraciones que resultan de interés al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, teniendo en cuenta la línea de defensa de la demandada que alega, en definitiva, en que instaló las baldosas antideslizantes tal como se preveía en el proyecto del arquitecto de la obra, no siéndole exigible conducta distinta al no existir norma técnica de obligado cumplimiento que dispusiera la colocación de baldosas distintas de las utilizadas. Pues bien, se decía en la antedicha resolución, "con independencia de las relaciones internas entre la demandada en su calidad de promotora con los técnicos por ella contratados y de la acción de repetición que se prevé en el artículo 18 LOE , lo cierto es que su responsabilidad es clara desde el mismo momento en que resulta debidamente acreditado que las baldosas colocadas son inadecuadas para el uso previsto. En efecto, la doctrina jurisprudencial es unánime al establecer el deber de la promotora, aunque no concurra con las tareas de constructora, de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS de 16 de marzo de 2006 y 24 de mayo de 2007 , entre otras), señalando la STS de 27 de septiembre de 2004 que, "el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional". Estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el articulo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

A lo anterior debe añadirse que, ante el hecho incuestionable de que las baldosas colocadas en los rellanos y peldaños no son las mismas al haberse cambiado por la promotora con anterioridad al presente litigio, el solado sólo en las rampas y no en los peldaños de las entradas, procederá atendiendo al dictamen del perito judicial, cambiar dichas baldosas para que la solución abarque la totalidad de los portales , NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM004 , así como el nº NUM003 , conforme se manifiesta por el citado perito.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes dada la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada. La consecuencia

de la estimación del recurso y consiguiente condena de la promotora demandada a la reparación de las antedichas deficiencias, trae como consecuencia que las costas de la primera instancia respecto de dicha demandada le sean impuestas al amparo del artículo 394.1 LEC .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, procederá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Coll, contra la sentencia de 24 de enero de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de primera Instancia nº 5 de Palma en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar,

Se condena a la entidad promotora ACCIONA INMOBILIARIA SLU a realizar las actuaciones contenidas en el fallo de la sentencia apelada también respecto de las partidas consistentes en: el solado de los accesos de los vestíbulos, portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM004 de la calle DIRECCION000 ; el solado de las azoteas de todos los áticos que constituyen la cubierta del edificio; y el solado de la azotea del portal NUM004 , NUM000 , NUM000 , y terraza trasera de la vivienda portal NUM002 , NUM005 NUM006 . Con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a dicha entidad demandada.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.