Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 212/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00344/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2012

SENTENCIA Nº 344/12

ILMOS SRS.:

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS:

Dª María del Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a veintitrés de Julio de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos Guarda custodia alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca (ahora Juzgado de Instrucción nº 2), bajo el nº 161/2010, Rollo de Sala nº 212/2012, entre partes, de una como demandante-apelante Doña Vanesa , representada por el Procurador don Antonio S. Company Chacopino y de otra, como demandada-apelante don Juan Enrique , representada por el Procurador don Bartolomé Company Chacopino, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Morro y Sr. Wencelblat. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de Inca de Palma, en fecha 26-4-2011, se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 26/07/11, cuyo fallo dice: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador Sr. COMPANY CHACOPI NO , en nombre y representación de Dña. Vanesa frente a D. Juan Enrique , debo acordar las siguientes medidas en beneficio de los hijos menores:

1- Los hijos menores de edad de ambas partes quedarán sometidos a la patria potestad de ambos progenitores y bajo la guarda y custodia de la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de los hijos, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de los menores.

2.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio: un fin de semana al mes el padre se desplazará hasta la localidad de residencia de los menores, pudiendo disfrutar de su compañía desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas en que deberá acompañarlos al domicilio materno, debiendo avisar a la madre con el menos una semana de antelación para poder ejercitar su derecho a las visitas, y con los siguientes períodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- El período vacacional que comprende desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 18.00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 18.00 horas se dividirá en tres partes con igual número de días, correspondiendo al padre el disfrute continuado de dos tercios de las vacaciones, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, al padre los años impares y a la madre los pares. Durante el período en que los menores se encuentren con el padre la madre podrá visitarlos una vez al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas en que deberá acompañarlos al domicilio paterno, debiendo avisar al padre con al menos una semana de antelación para poder ejercitar su derecho a las visitas.

- Navidad. Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 18:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 18:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 18:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa y Pascua.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 18:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con los menores, la ropa y documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesiten.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores.

3.- Se señala la cantidad de CUATROCIENTOS (400) EUROS en concepto de alimentos a favor de los dos hijos, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar la hija. Respecto de los mismos, en lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, sólo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

4.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes."

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: "SE ACLARA la sentencia de fecha 26/04/11 en el sentido indicado en los fundamentos de derecho".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de ambas partes, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 3 de julio del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la madre actora, como por el padre demandado. Este interesando le sea a él atribuida la guarda y custodia de los dos hijos menores, y con carácter subsidiario que se fije en 300 € al mes la cuantía de la pensión de alimentos y que los gastos de estancia en Galicia para cumplir el régimen de visitas sean sufragados por mitad por los litigantes.

La madre apela la sentencia para que se distribuyan por mitad las vacaciones, no de semana santa, sino las denominada semana de los libros existente en Galicia y que se aumente la pensión de alimentos hasta la suma de 800€ al mes.

SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, ha de partirse de la consideración de la dificultad que para el juzgador entraña la atribución de aquella a uno u otro de los progenitores. De ahí que se le faculte para actuar con una discrecionalidad que le permita adoptar la solución que entienda más adecuada o beneficiosa para la protección de todos los derechos en conflicto. No obstante, tiene sus límites entre los que figura la observancia de la Constitución y por tanto de los principios contenidos en ella ( Sent TC 1-4 - 1982).

La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno filiales y se refleja también el las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio. Es más, ese sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989.

Partiendo de la premisa del interés de los hijos con prevalencia del lógico deseo de los dos progenitores de tenerlos consigo y atendiendo al resultado de la pruebas practicada, la Sala considera, con el juzgador de primera instancia y el ministerio fiscal, que debe atribuirse a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes, nacidos los días NUM000 -2003, la niña, y el NUM001 de 2007 el niño.

El traslado de la madre a otra provincia, no es, en este caso, motivo suficiente para alterar el sistema de cuidados y atenciones que desde siempre han sido prestados fundamentalmente por la madre. Con ello se penaría a los niños, siendo así que el reproche solo puede alcanzar, en su caso, a la progenitora.

El hecho de vivir la familia paterna y materna en la isla, no puede erigirse en motivo de cambio, al no venir avalado por razones objetivas atenientes al interés de los hijos, quienes dado el sistema de visitas establecido podrán relacionarse de forma suficiente con el padre y la familia paterna y materna.

En cuanto a la petición del padre de que le sea atribuida a él la guarda y custodia, ha sido la madre quien se ha ocupado con más habitualidad e intensidad de los niños en la época de normalidad de la convivencia entre los progenitores.

No existen datos objetivos demostrativos de que las funciones de guarda hayan sido ejercidas de forma inadecuada o perjudicial para los menores por la madre, ni que dichas funciones serán ejercidas de forma más beneficiosa para los niños por el padre.

En suma, entendemos que no se ha practicado prueba objetiva en autos, tendente a acreditar que la madre ha venido ejerciendo sus funciones de guarda y custodia sobre Estella del Carmen y José Esteban de forma incorrecta o perjudicial para los mismos ni, menos aun, que dichas tareas serán mejor ejercidas por el padre qué por la madre que ha venido ejerciéndolas desde que los niño nacieron.

El traslado de descendencia de la madre desde Mallorca a Galicia, no es motivo suficiente para privarla de la guarda y custodia de los hijos al no constar como decimos que las funciones se hayan ejercitado de forma inadecuada o perjudicial para los niños, ni que estos se encontraran mejor bajo la guarda y custodia paterna.

TERCERO.- Ciertamente, entendemos que los gastos de traslado del padre desde Palma a Galicia y la estancia en dicha comunidad para cumplir con el régimen de visitas y estancias con los niños deben ser sufragados por mitad por ambos progenitores, toda vez que fue la madre quien decidió marcharse a la península, no siendo el padre el causante de la actual situación de distanciamiento geográfico determinante del desembolso económico preciso para cumplir con el derecho deber de visitas.

Los billetes de avión serán comprados con suficiente antelación a fin de obtener mejores precios. Cuando los niños tengan la edad para ello podrán viajar solos en avión, debiendo acompañarlos los progenitores al correspondiente aeropuerto de salida y recogerlos en el de llegada.

Las vacaciones escolares denominadas "semana de las letras" existentes, según la madre, en Pontevedra donde reside con sus hijos, entendemos que deben ser repartidas por mitad entre ambos progenitores, y las de Semana Santa, dada la escasa duración que alcanzan en dicha provincia, también según relata dicha progenitora, atribuidas íntegramente y de forma alternativa a cada uno de los progenitores. A falta de acuerdo sobre los concretos periodos de disfrute corresponderá la elección, como en el resto de periodos vacacionales al padre los años impares y a la madre los años pares.

CUARTO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, sabido es que debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento vestido, habitación, y también la educación e instrucción del alimentista. También debe recordarse que la obligación de alimentos recae sobre ambos progenitores, como inherente a la patria potestad ( art. 142 , 145 , 147 , 154 cc ), si bien el progenitor que ostenta la guarda y custodia contribuye in natura al cumplimento de dicha obligación, lo cual debe ser tenido en cuenta a la hora de hacer la distribución.

La sentencia recurrida fija dicha pensión en 400 euros al mes. El padre interesa se reduzca hasta la suma de 300 euros mensuales y la madre postula su incremento hasta la cantidad de 600.

Dada la edad de los dos niños, 9 y 5 años, los ingresos que el padre puede percibir como autónomo de la construcción unos 2000 € según la sentencia, quizá ahora un poco menos, pero no hay prueba de ello; la ayuda económica que recibe la madre de unos 400 euros; el hecho de tener que hacer frente el padre al pago de la hipoteca, y no constando que los hijos tengan necesidades especificas, van a un colegio público, consideramos ajustada a derecho la suma de 200 euros por hijo, siendo insuficiente la ofrecida por el padre, toda vez que percibe ingresos y excesiva la postulada por la madre, dado que ella tiene que contribuir y no constan necesidades distintas de las propias de niños de esas edades.

QUINTO.- Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, dada la especial materia sobre la que recaen las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador don Antonio S. Company, en nombre y representación de Doña Vanesa y el formulado por el Procurador don Bartolomé Company, en nombre y representación de don Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 26-4-2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia 5 de Inca en los autos Guarda custodia alimentos los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar:

1) Las vacaciones de Semana Santa se disfrutaran íntegramente por un progenitor de forma alternativa correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los años pares, en caso de desacuerdo.

2) Las vacaciones escolares denominadas la semana de las letras, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, con la misma facultad de elección que en el caso anterior.

3) Los gastos de estancia del padre en Galicia para cumplir el régimen de visitas con sus hijos, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, debiendo realizarse la elección con criterios de prudencia.

4) Cuando los niños puedan volar solos desde la península a Mallorca y a la inversa, los padres solo deberán acompañarlos a los respectivos aeropuertos.

5) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

6) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

2.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS:

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.