Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3354/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/007777

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3354/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 721/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sergio

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL PEREZ ARRIETA

Recurrido/a / Errekurritua: CITIBANK ESPAÑA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA NIEVES MENDIZABAL DIAZ DE BERRICANO

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL REMON NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 344/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de noviembre dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 721/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de Sergio apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MIGUEL PEREZ ARRIETA contra D./Dña. CITIBANK ESPAÑA S.A. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA NIEVES MENDIZABAL DIAZ DE BERRICANO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MIGUEL REMON NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra setnencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 mayo 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 29 MAYO 2012 , que contiene el siguiente:

FALLO:Estimo la demanda efectuada por Citibank España SA contra D. Sergio , condenando a D. Sergio a pagar a Citibank España SA la cantidad de 10.196Ž36 euros, a la que se aplicarán los intereses legales previstos en los Arts. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda del juicio monitorio y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Arts. 576 LEC a contar desde esta sentencia.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a D. Sergio el pago de las costas de este proceso.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma Sra. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones:

.-error en la valoración de la prueba relativa a la cancelación de la deuda reclamada por el pago efectuado por el demandado e infracción del art 217 de la L.E.Civil .

El apelante entiende que no se valora la prueba consistente en la carta de fecha 2 de enero de 2.012 remitida por Bankinter en contestación al oficio judicial ni la diligencia final acordada por el Juzgado.

Y se ha valorado erróenamente los documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda en cuanto la cuenta nº NUM003 es probablemente titularidad de la actora.

.- infracción del art 1.156 del C.Civil al haber efectuado el demandado el abono acordado en virtud de la quita propuesta por la actora.

.- no se ha acreditado el importe de la suma adeudada.

.- infracción del art 1.966 -3 del C.Civil en cuanto a la prescripción de los intereses reclamados , de los intereses ordinarios.

.- infracción del art 20-4 de la Ley de Crédito al Consumo en cuanto a los tipos establecidos.

Por lo que se solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la demanda por Citibank se reclama el importe de 10.196, 36 euros derivados del uso de la tarjeta de crédito concedida al demandado por el contrato suscrito entre las partes.

En la contestación a la demanda se alega el pago , el haberse cancelado la deuda , ya que el actor recibió una carta de fecha 24 de marzo de 2010 remitida por el Departamento de Recuperaciones de ESCO EXPANSIÓN,S.L. en nombre de la parte actora, empresa que suponemos ha sido contratada por CITIBANK ESPAÑA S.A. para llevar a cabo la gestión de recobros. En dicha carta se anuncia la decisión de CITIBANK ESPAÑA , S.A. de proceder a la interposición de una demanda judicial con solicitud de embargo y alta en el Registro de Impagados de ASNEF, por una deuda que , a fecha 24 de marzo de 2010 se dice que asciende a 10.196,36 euros. Al mismo tiempo, se ofrece una condonación de 5.734,36 euros si antes del 5 de marzo de 2010 se abona el monto restante, esto es la suma de 4.462,00 euros mediante ingreso en una sucursal de CITIBANK o ingreso en la cuenta que se indica.

Que para atender a dicho pago y cancelar así la deuda, el hermano de mi representado, D. Benito , realiza con fecha 5 de marzo de 2010 una transferencia a CITIBANK ESPAÑA S.A. de 5.538,00 euros, figurando como beneficiario de dicha transferencia mi mandante, D. Sergio . Con dicho pago, por tanto, quedó cancelada la deuda que reclama la actora en su demanda habiéndose abonado una exceso de 1.076,00 euros desconociendo esta parte el destino dado por la actora al citado remanente.

Y en relación a los extractos aportados se señala que:

' Que se trata de documentos creados unilateralmente por la demandante que , aunque supuestamente recogen las operaciones efectuadas con la tarjeta de crédito, no van van acompañados de documentación alguna que acredite la real existencia de tales cargos u operaciones ni de los importes y fechas atribuidos a los mismos, sin que mi mandante pueda recordar si tales operaciones existieron realmente dada us antigüedad ( comienzan desde el 2001) por lo que se ve obligada a impugnar la autenticidad de tales operaciones.

- Tampoco se aportan los extractos bancarios de la cuenta corriente soporte donde se encuentran domiciliados tales pagos, por lo que resulta imposible determinar cuáles son los extractos de operaciones con tarjeta de crédito que han sido atendidos y pagados a su vencimiento y cuales no.

- Si bien algunos de los extractos aportados indican el periódo de facturación al que se refieren, algunos otros no. Así, el primero de los extractos se refiere al período de facturación comprendido entre el 26/10/2001 y el 25/11/2001, pero en los últimos ya no se indica nada. Asimismo , en algunos se contempla un pago aplazado del 5% del importe total del extracto, y en otros no, sin que se explique la razón de uno u otro caso.

- El interés nominal reflejado en los extractos es en algunos casos del 1,85% mensual ( Tasa Anueal Equivalente del 24,60%) yt en otros del 1,86 mensual ( Tasa Anual Equivalente del 24,71%). Asimismo en otros extractos se distingue entre una Tasa Anual Equivalente del 21,74% para compras y del 26, 82% para efectivo, desconociéndose los criterios que se aplican para determinar uno u otro tipo.

- Teniendo en cuenta que las comisiones e intereses que se reclaman se devengan y liquidan mensualmente , la posibilidad de reclamación de gran parte de los mismos se encuentra prescrita en aplicación de lo dispuesto en el art .1966 del Código Civil , por lo que no pueden computarse como deuda.

En definitiva , que de los documentos aportados , no puede desprenderse la existencia de la deuda reclamada.

Y en los fundamentos de derecho se alega la prescripción de los intereses y extinción de la obligación por pago.

En la sentencia se estima la demanda.

TERCERO.-El somero resumen anterior permite delimitar las posiciones de las partes y las alegaciones efectuadas por los mismos en orden a la aplicación del art 400 de la L.E.Civil y relacionarlo con la prohición de introducción de cuestiones nuevas en la alzada de conformidad con el art 465-5 de la L.E.Civil .

Lo anterior no resulta baladí , ya que la cuestión relativa a la infracción del interés de la Ley de Crédito al Consumo, en modo alguno se abordó en la contestación a la demanda, momento preclusivo en que procede la aportación de cuestiones jurídicas ex art 400 de la L.E.Civil .

Definido el objeto del debate en la alzada se atendera a que la alegación sustancial se refiere a la errónea valoración de la prueba , sustancialmente , en relación al pago.

En este punto la primera precisión que ha de efectuarse sera que el pago como causa de extinción de las obligaciones debe acreditarlo el que la alega , art 1.156-1 del C.Civil .

En el caso concreto de auto se hace mención a la comunicación remitida ESCO Expansión en la que se señala lo siguiente:

'Muy Sr/Sra. Nuestra: Le informamos que, habiendo agotado la via extrajudicial y por decisión de CITIBANK ESPAÑA S.A. se va a proceder en los próximos dias contra usted las siguientes acciones legales.

Presentación de la demanda correspondiente para el cobro de principal, intereses y todas las costas que origien el proceso judicial.

Se va a Requerir el embargo de todo tipo de Bienes ( vivienda , nómina, pensión, herencias, etc..).

Se le mantendrá en ASNEF con los inconvenientes para solicitar cualquier préstamo bancario.

En este sentido estamos dispuesos a ofrecerle, con el fin de que regularice su situación:

CONDONACION de 5.734,36 euros de su DEUDA ACTUAL

Saldo actualizado al 24 de Febrero de 2010 -10.196,36 euros ( operación NUM000

Importe a pagar 4.462,00 euros de la siguiente forma:

05/03/2010 4.462,00 euros.

Mediante infreso en una sucursal Citibank o transferencia en la cuenta NUM001

Una vez liquidada la deuda, se eliminarán sus datos del registro de morosidad ASNEF ( Asociación Nacional de Entidades de Financiación).

Además evitarña el inicio de la inminente ACCION JUDICIAL con todos los costas judiciales correspondientes que conlleva.

Para beneficiarse de esta propuesta es imprescindible:

Que realice el ingreso acordado en la cuenta indicada antes de la fecha de vencimiento.

Que envíe el justificabnte del ingreso el fax NUM002 o bien al mail DIRECCION000 .'.

Y al folio 374 consta transferencia con fecha 5 de marzo de 2.010 en la que aparece como ordenante , D. Benito , la cta benef nº NUM003 de la suma de 5.538 euros, y beneficiario Sergio Bco Suc Ntra NUM004 .

La parte apelante sostiene que con ese abono de 5 de marzo de 2.010 se había procedido a cancelar la deuda que ascendía a 4.462 euros.

Al folio 388 se contiene contestación a oficio de requerimiento enviado a Citibank España S.A a fin de que en relación a la cuenta nº NUM003 se aporte al Juzgado extracto de movimientos comprendidos entre el 1 de marzo de 2.010 y 10 de marzo del mismo año y remitido por Bankinter se recoge que:

' En contestación a su escrito , según procedimiento indicado, ponemos en su conocimiento que las personas indicadas en el mismo.

Nombre: Sergio , NIF NUM005

No figuran como titulares de psociones activas en esta Entidad.

La cuenta a la que se refieren en su solicitud es errónea , la clave de banco y oficina si son de Bankinter pero no el nº de cuenta. Rogamos soliciten a quien corresponda los datos solicitados'.

Por diligencia final se reiterar a Citibank el requerimiento anterior y en contestación al mismo se alega la imposibilidad de aportar el mismo , ya que ninguna transferencia se ha efectuado por el demandado a favor de la actora, folio 400.

La otra parte reitera el requerimiento y señala que :

'Es decir, no se dice que no se pueden aportar los extractos de movimientos requeridos por inexistencia de la propia cuenta nº NUM003 , ó porque en el periódo solicitado ( 1 al 10 marzo de 2010) no existan movimientos en la misma. Lo que dice la actora es que no puede aportar los movimientos que se le han requerido porque no recibió transferencia alguna de mi representado, cuando ello es una cuestión de hecho controvertida, ajena totalmente al contenido del requerimiento realizado por tercera vez a la actora, y cuya existencia y realidad deberá valorar S.Sª. a la vista de la prueba practicada.

Considera esta parte que resulta totalmente inadmisible la invocación de una cuestión de hecho controvertida discutida en el litigio como causa para eludir la aportación de la documentación requerida a la demandante porque , siendo el contenido del requerimiento claro y diáfano, solo puede ser respondido aportando la documentación solicitada o negando claramente la existencia de la misma. En cambio, en ningún momento la actora manifiesta que la cuenta no exista o que carezca de movimiento en el período indicado, por lo que ante la ausencia de tal negación, deberemos concluir que la cuenta existe y que entre los movimientos de la misma se encuentra la transferencia realizada el 5 de marzo de 2010 por importe de 5.538 euros en pago y cancelaciónd e la deuda en su día contraída por el demandado.

A mayor abundamiento, no existe duda alguna de que el Código nº 0122 con el que comienza la numeración de la cuenta antes indicada, corresponde al número de la entidad financiera CITIBANK ESPAÑA , S.A.'.

En la sentencia, en el fundamento jurídico tercero , se señala que ni la cantidad objeto de la transferencia ni la cuenta coinciden con las que se mencionan en la comunicación de ESCO , por lo que no se estima acreditado el pago de la misma.

Para que el pago produzca la liberación del deudor no basta con que se realice la prestación en que la obligación consiste según los términos del artículo 1.157 del Código Civil , sino que es preciso conforme al artículo 1.162 del mismo Cuerpo Legal que el pago se haga a la persona en cuyo favor estuviere constituida la obligación o a su representante legal o voluntario, considerándose que el pago hecho a un tercero solamente será válido cuando una vez practicado se hubiere convertido en utilidad del acreedor.

Del examen detenido del citado documento nº 3 de la contestación a la demanda ha de concluirse que consta la transferencia de una cantidad que no coincide con la que se explicita en el comunicación por parte del hermano del actor y en la que figura como beneficiario el mismo.

Por lo que debe confirmarse en este extremo la resolución recurrida.

CUARTO.-Para examinar el motivo de impugnación en relación con la no acreditación del saldo deudor señalar que con la demanda en orden a justificar los saldos se aportan extractos de la cuenta con los respectivos cargos de los folios 119 a 348.

En el procedimiento monitorio seguido con anterioridad se aporta la solicitud de tarjeta de crédito Citi Aadvantage efectuada por el demandado con fecha 22 de enero de 2.001 , en cuyo reverso obra el reglamento de la tarjeta de crédito y la forma en que puede utilizarse la misma.

Así al folio 48 vuelto consta :

' 6. Como utilizar la Tarjeta:

6.1 El Titular principal puede elegir emplear la Tarjeta como:

a) TARJETA DE CREDITO: supone el pago aplazado mensual de una parte de la deuda pendiente. El Titular principal puede escoger el porcentaje de la catidad adeudada que desea pagar cada mes , pudiendo llegar hasta sólo el 5% mensual con un importe mínimo de 3.000 ptas.( 18,03 euros) que podrá ser modificado por el Banco segŽçun se indica en el articulo 13.

b) TARJETA PAGO TOTAL: Supone el pago total mensual de la deuda pendiente.

Si se desea pasar de pago total a pago aplazado o a la inverdsa , o bien si se quiere cambiar el porcentaje mensual a pagar bastará con comunicarlo al banco cuatro dias antes de la fecha de pago.

En el supuesto de que se hubiese excedido el límite máximo de la Tarjeta , el exceso no podrá ser aplazado y tendrá que ser satisfecho en la primera liquidación.

6.2 La Tarjeta en función de sus características y límites autorizados permitirá a su Titular la realización de sus funciones y servicios que se indican:

a) Disposición de Efectivo y Transacciones Asimilables: retirada de dinero en efectivo, transferencias de fondos y transacciones que implique la carga (y descarga), y en todos los caso, mediante acceso remoto a la cuenta del Titular a través de los dispositivos automáticos y oficinas de Citibank o de otras actividades concertadas a este fin que ostente el distintivo de la Tarjeta.

b) COMPRAS: efectuar pago de bienes y servicios en cualquiera de los establecimientos adheridos al sistema o que acepten el medio de pago que se presente.

Y en la Cláusula 7 lo siguiente:

7. Cúales son los interereses, cuotas y comisiones.

La cantidad aplazada genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción.

El tipo nominal anual aplicable a cada momento aplicable a la cantidad aplazada será el tipo que figura en el Anexo. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en plazo, en concepto de interés moratorio.

El banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de tal forma que en las fechas de vencimiento los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses, al tipo de interés nominal aplicable.

El banco cargará en la cuenta del Titular la cuota anual por emisión de Tarjetas y las comisiones que constan en el Anexo de este Reglamento, del cual forma parte integrante. Tanto el tipo de interés como la cuota y comisiones que se carguen en cada momento pueden ser modificados según se indica en el artículo 13.

En el mismo se fijaba el Tipo Nominal Anual en 22,2% y TAE en 24, 6%.

En la solicitud se evidencia que la domiciliación bancaria de los cargos de la tarjeta se debía efectuar en la cuenta de Kutxa NUM006 .

En el reglamento se explicita que la actora debía enviar información al domicilio notificado por el demandado.

También se acompaña certificación de Citibank en que consta :

'Que la cuenta de la TARJETA VISA, NUM000 , a nombre de d/Dª Sergio , presenta al dia 25/02/2011 un saldo deudor de 10.196,36 Euros, cantidad que se desglosa en los siguientes conceptos:

Principal 7.980,94 euros

Intereses 1.625,42 euros

Comisiones por reclamación de deuda 510.00 euros

Comisión por exceso 80.00 euros

Comisión por disposición de efectivo 0,00 euros

Cuota Anual 0,00 euros

Gastos Seguro 0,00 euros

TOTAL 10.196,36 Euros.'.

En la demanda se hace constar que los cargos reflejados en el extracto de cuentas ,que se acompaña a la demanda , los originales de los mismos obran en poder del establecimiento afiliado a VISA donde se efectuaron los cargos.

En el acta de la audiencia previa no consta que el demandado impugnara los documentos , folio 382.

En el supuesto de autos debera de atenderse a que nos hallamos ante una tarjeta de crédito , cuya cuenta soporte se hallaba en otra entidad bancaria , en la que se reflejarían las operaciones y cargos de la tarjeta que se iban efectuando , extractos que al pertenecer a una cuenta de la que es titular el demandado pudo aportar el mismo en orden a justificar los abonos y cargos , en su caso.

También ha de hacerse mención a que el primer impago que se detecta se refiere al periódo de facturación de 26/05/08, folio 278.

Igualmente , en el extracto que se acompañan a la demanda consta que el interés nominal mensual de 1,85% y el TAE 24, 60 % hasta el 27-04-03 , en que el TAE pasó a ser del 26, 82%, también a partir de 25-10-2.004 se hace mención a TAE efectivo y TAE compras que se cifra en el 24, 71% , hasta el 25-05-2.006 en que el el TAE efectivo pasa a ser el 26, 82%.

Por lo tanto , sera desde la fecha del impago de la que corra el plazo para la prescripción , pués los intereses anteriores fueron abonados y en modo alguno el plazo de cinco años habría transcurrido al haberse producido la reclamación el 31 de marzo de 2.011, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.-La desestimación de la demanda supone la imposición de las costas de la alzada al apelante, arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastian de fecha 29 de mayo de 2.012 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.