Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 712/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00344/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008554 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 712 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 2149 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: TABIQUES Y CUBIERTAS TOLEDO, S.L.

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Contra: GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

Procurador: FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

Seccion Decimotercera. Resolución Unipersonal

Magistrado: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil doce La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Resolución Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Tabiques y Cubiertas Toledo, S.L., representado por la Procuradora Dª.Mª Macarena Rodríguez Ruiz y asistido del Letrado D. Juan José Sánchez Colilla, y de otra, como demandado-apelado Geprolar Promociones Inmobiliarias, S.L., representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42, de Madrid, en fecha 24 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la petición inicial de estas actuaciones formulada por la Procuradora Dª. Mª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de Tabiques y Cubiertas Toledo S.L. contra Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a la sociedad actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente RESOLUCIÓN el día veintisiete de junio de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Tabiques y Cubiertas Toledo S.L. actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 42 de Madrid con fecha 24 de mayo de 2.011 , desestimatoria de la demanda de reclamación de la cantidad de 1.489,82 euros en concepto de devolución de retenciones practicadas en las facturas de obra giradas por la referida actora a la demandada Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L. que acompañaba a su demanda, denunciando como motivos de apelación: en primer termino, infracción del art. 438.2 de la L.E.C .; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba; y en tercer lugar infracción del art. 1.256 del C.C .

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante denuncia infracción del art. 438.2 de la L.E.C . porque habiendo opuesto la demandada la compensación de deudas, el Juzgador de instancia infringió lo dispuesto en el citado precepto al no dar traslado de la misma a la actora con cinco días de antelación a la vista, ni resultaba admisible que en el acto de la vista la demandada aportara un Informe unilateral de la Dirección Facultativa sobre el valor de determinadas deficiencias en la obra sin traslado previo por lo que debió rechazarse la compensación.

El motivo debe ser rechazado. En primer lugar debió articularse con base en lo dispuesto en el art. 459 de la L.E.C . por infracción de normas procesales. Dicho precepto exige como presupuestos ineludibles para su prosperabilidad no solo la cita del precepto procesal que se considera infringido, y la alegación de la indefensión producida, sino también que la apelante hubiera acreditado haber denunciado la infracción en cuanto tuvo oportunidad de hacerlo, y en el presente caso, nada dijo en el acto de la vista, siendo ahora por vez primera cuando extemporáneamente introduce por vez primer dicha objeción. En segundo lugar, tal y como opone la demandada en ningún momento la actora ha opuesto la excepción de crédito compensable. No hay en su escrito de oposición al monitorio, ni luego en su contestación a la demanda en el acto de la vista la más mínima referencia a la referida excepción, antes al contrario lo que expresamente opuso fue la excepción de contrato no cumplido o contrato defectuosamente cumplido, por lo que no hay infracción procesal alguna del referido precepto.

TERCERO.- En el segundo de los motivos denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto según afirma para que la alegada compensación hubiera podido prosperar hubiera sido necesario contar previamente con la certeza tanto sobre la existencia como sobre la cuantía de la deuda bien porque hubiera sido previamente judicialmente determinada bien porque así se hubiera determinado en el proceso mediante su ejercicio por via principal o reconvencional, y en el presente caso no concurre ni una cosa ni otra. Además en el presente caso el Arquitecto Director de las obras en el acto del juicio manifestó en juicio que los supuestos defectos no constaban en el Libro de Ordenes.

El motivo debe ser igualmente rechazado. No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del artículo1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto ( artículos 1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del C.C .). En este tipo de contratos ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que en numerosas sentencias viene sosteniendo que, no puede exigirse el pago de los servicios contratados cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y solo permitan la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Así lo reconoce la jurisprudencia ya antigua cuando exige par la viabilidad de la acción resolutoria, en primer termino la existencia de un vinculo contractual entre quienes lo concertaron, en segundo lugar, la reciprocidad de las prestaciones y su exigibilidad, en tercer lugar, el incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra parte, en cuarto lugar que el resultado dañoso se haya producido de forma indubitada por este incumplimiento y por ultimo que quien ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, en cuyo supuesto resulta liberado del compromiso SS.T.S. 21 junio 66 , 28 febrero 89 y 25 noviembre 92 ).

Pues bien en el presente caso, una vez revisadas las pruebas practicadas, esta Sala muestra su plena conformidad con los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia. La demandada ha acreditado sobradamente que al concluir las obras ejecutadas por la actora en su promoción de construcción de 115 viviendas unifamiliares en la localidad de Casares (Málaga), se detectaron algunos defectos, que según el Arquitecto Director de las obras afectaban a la habitabilidad de las viviendas; ha acreditado igualmente, que de conformidad con lo pactado con la contratista principal en la cláusula 17 del contrato que firmó con Promoconsur S.L., las retenciones practicadas estarían prioritariamente afectas al pago de las responsabilidades exigibles por la propiedad a la constructora; ha acreditado que a propuesta de Promoconsur y por los problemas financieros que este le trasladó, aceptó pagar directamente a sus subcontratistas por las obras que estas ejecutaran en la precitada obra subrogándose estas en su lugar; y finalmente ha acreditado que antes de proceder ha reparar por sus propios medios reclamó a la contratista y a la subcontratista demandada la reparación de tales defectos, y al no hacerlo tuvo directamente acometerla por su cuenta siendo el importe de dichas reparaciones superior al importe que por retenciones le reclamaba la actora, como resulta del Informe sobre los defectos y valoración de los mimos que aportó como prueba en el acto de la vista y que fue ratificado por el Arquitecto Director de la obra D. Avelino y de la declaración del que fue encargado representante de la demandada D. Eleuterio , el primero de los cuales, a preguntas de la actora dio la razonable explicación de que al tratarse de defectos no significativos en el volumen total de la obra no se hicieron constar en las Ordenes de Obra.

CUARTO.- En el tercero y ultimo de los motivos se denuncia la infracción del art. 1.256 del C.C . insistiendo una vez más en que las obras fueron ejecutadas sin defecto alguno y que en caso de haber existido se debió dar a la demandada oportunidad para repararlos.

El motivo debe ser rechazado sin más que atenerse a lo anteriormente expuesto.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz en nombre y representación de Tabiques y Cubiertas Toledo S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 42 de Madrid con fecha 24 de mayo de 2.011 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 712/2011 lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico