Sentencia Civil Nº 344/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 199/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 4 de diciembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Carpintería Jesús Pérez S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 2 de Arucas, de fecha de 4 de diciembre de 2009 , en autos de Juicio Ordinario 706/2008, seguido el recurso a instancia de Carpintería Jesús Pérez S.L., representada por la Procuradora Dna. Beatriz de Santiago Cuesta, y dirigida por el Letrado D. Manuel Abraam Sánchez Sánchez, contra Promotora Constructora Afalca S.L., representada por la Procuradora Dna. Margarita Nuez Sánchez y asistida de la Letrada Dna. Yesica González Mateo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Jonathan Suárez Álamo, en nombre y representación de carpintería Jesús Pérez S.L; ABSOLVIENDO a la demandada de toda responsabilidad, con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación que habrá de prepararse en el plazo de cinco días ante éste Juzgado, con arreglo a lo establecido en el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 18 de junio de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó íntegramente la demanda alegando el error en la valoración de la prueba y la infracción de normas procesales.

A juicio de la parte recurrente se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para la aplicación del artículo 1597 del Código Civil , como así reconoce el fundamento de derecho primero y segundo de la sentencia apelada. Y así la mercantil demandada es propietaria de la edificación sita en la calle Geranio, 42 de Arucas; por parte de AFALCA S.L. se contrataron los servicios de la companía constructora JUEDANISSA S.L., y ésta a su vez subcontrató a la demandante Carpintería Jesús Pérez S.L. para la realización de la obra de carpintería en la edificación de AFALCA S.L.

La infracción procesal que denuncia la parte recurrente consiste en la consideración de una prueba documental que fue inadmitida a la parte demandada en el acto de la audiencia previa, y en el acta de dicha audiencia previa no consta ni recurso ni protesta ante la denegación de la aportación de dicha prueba documental. Sin embargo, seis meses después de la celebración de la audiencia previa aporta la parte demandada de nuevo y por un escrito la misma documental denegada en aquel acto, sin que se le de traslado a la actora apelante de resolución de admisión ni de denegación, y, sin embargo, se tiene en cuenta esta documental en el fundamento de derecho tercero para la desestimación de la demanda. Entiende la apelante que ha existido una infracción de normas procesales que ha provocado su indefensión, puesto que documentos cuya aportación como prueba fue denegada en el acto de la audiencia previa son aportados seis meses más tarde por la parte contraria y son tenidos en cuenta en la sentencia, a pesar de la formal protesta en el acto de la vista oral.

Respecto del documento aportado extemporáneamente la recurrente entiende que es una prueba preconstituida, pues se realiza con posterioridad a la demanda y a la contestación.

Considera la parte apelante demostrativo de la connivencia el que en el escrito de contestación se dice que para la ejecución de la obra la promotora Afalca S.L. contrató con la constructora "Qorax Canarias S.L.U.", y aporta el contrato de ejecución de obra (doc. 1), en el que se puede observar que el representador de la entidad es su administración D. Jesús , con D.N.I. no NUM000 . Dice la demandada en su escrito que ante el incumplimiento grave del contrato por parte de la constructora procedió a rescindir el mismo y a realizar otro contrato, esta vez con la empresa JUEDANISSA S.L. que termina la obra.

Estima la parte recurrente que estamos ante una burda maniobra, ya que en el documento aportado de forma extemporánea, escritura con protocolo 1258 del Notario Francisco Javier Guerrero Arias, de 8 de abril de 2009, se logra un supuesto acuerdo entre la promotora Afalca S.L. y la constructora JUEDANISSA S.L. sobre reconocimiento de deuda, y quien firma como representante de JUEDANISSA S.L. es D. Jesús , con D.N.I. no NUM000 , o sea, la misma persona que era titular de la empresa Qorax Canarias S.L.U., que fue despedida de la ejecución de la obra por grave incumplimiento.

Considera inconcebible la parte recurrente que AFALCA tras rescindir el contrato con QORAX logra un acuerdo con JUEDANISSA, representada por Don Abelardo , pero en los pagos realizados por AFALCA a JUEDANISSA, documentos 88 a 101 de la contestación, quien recibe los pagarés es Don Jesús , y así figura su nombre y su firma; e igualmente quien firma los pagos de los documentos 50, 51, 52 y 53 es también Don Jesús .

A juicio de esta parte queda probado que existe una maniobra entre las tres mercantiles, AFALCA, QORAX CANARIAS S.L.U. y JUEDANISSA S.L., a los efectos de que la actora realizara los trabajos de carpintería en la obra de Arucas y expedirle unos pagarés por los trabajos ejecutados que no serían abonados.

En la alegación quinta de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte el error en la valoración de la prueba. El documento 55 aportado de contrario es el acta de recepción de edificio terminado firmada por la promotora, por la constructora y por el organismo de control de la obra. De dicho documento resulta la liquidación final de la obra que la dirección facultativa había realizado, contemplando las obras realizadas dentro y fuera del contrato, y establece que el coste definitivo de la obra es de 1.369.966,30 euros, de los que se procede a retener el 5% en concepto de retención por un ano, o sea, 68.498,31 euros, según su cláusula cuarta. Este documento es de 22 de mayo de 2008, por lo que la retención se devolvería en mayo de 2009.

Senala la parte que si nos vamos al escrito de contestación a la demanda, página cuarta, se desglosa por un lado el coste de la obra de Firgas, obra que nada tiene que ver en este procedimiento; y por otro, en el lado derecho, se desglosa la obra donde intervino la demandante, que es la obra Visvique de Arucas, y en dicho desglose se establece que el importe de la obra fue de 1.041.716,70 euros. Estima así la recurrente que la parte demandada trata de confundir al juzgador y lo consigue, ya que en el documento 55 de la contestación, firmado por constructora y promotora y control de la edificación, se hace constar que el coste de la obra fue de 1.369.966,30 euros.

En consecuencia la relación contable que aporta la demandada en su contestación pretendiendo que el gasto de ejecución de la obra Visvique de Arucas fue de 1.041.716,70 euros, contradice su propia documental.

Destaca también la recurrente que si observamos la documental aportada por la demandada, concretamente las certificaciones de obra relativas a la obra en Visvique, Arucas, arroja un resultado contable distinto de la certificación final de obra y de la contabilidad reflejada en el hecho cuarto de la contestación.

Resumiendo, el documento 55 indica que el coste de la obra fue de 1.369.966,30 euros; según el hecho cuarto de la contestación el coste de la obra fue de 1.041.716,70 euros; y según las certificaciones aportadas en el proceso, el coste de la obra fue de 952.070,23 euros.

Manifiesta la parte apelante que según avanza el procedimiento el coste de la obra es menor con el único fin de demostrar la contraria que no debía retenciones a JUEDANISSA S.L., existiendo contradicción entre las declaraciones y la documental.

Pone de relieve esta parte las declaraciones de los dos administradores de AFALCA, pues Don Florencio ante la pregunta relativa al documento 55 de la contestación sobre si se le retuvo a JUEDANISSA la cantidad de 68.498,31 euros refiere que sí, pero que se le pagó; y Don Nicanor ante la misma pregunta manifiesta que efectivamente se le retuvo 68.498,31 euros, que se le devolvió unos 40.000 euros y el resto "con otras cosas".

En cuanto a las preguntas sobre contabilidad a juicio del recurrente los administradores no saben nada y "echan balones fuera", manifestando que la culpa la tiene una empleada que sustituyó a otra que estuvo de baja maternal y depresión.

Argumenta la parte recurrente que la demanda se formula en octubre de 2008 y en la contestación a la demanda presentada en diciembre la parte demandada refiere que el precio por el que Constructora Afalca S.L. contrató la obra con JUEDANISSA S.L. ha sido abonado en su totalidad "a falta de la recepción definitiva de la obra"; y en el hecho cuarto dice "Que como resultado de lo expuesto, y a resultas de la recepción final de obra, la entidad AFALCA S.L., no debe en absoluto cantidad alguna a JUEDANISSA S.L. siendo que se estará a resultas de la recepción definitiva de la obra para la liquidación correspondiente de las certificaciones de obra."

Se pregunta la recurrente cómo puede la contraria decir que no se adeuda nada a JUEDANISSA en su contestación y después, con infracción de normas procesales, aporta un documento donde dice que en fecha 8 de abril de 2009 le abona un total de 47.792,94 euros en concepto de retenciones, cuando tenía ya planteada la presente acción.

En la alegación octava del escrito de interposición del recurso concluye la parte que se evidencian las burdas maniobras entre AFALCA, QORAX CANARIAS y JUEDANISSA, a fin de que el actor ejecutara los trabajos de carpintería en la obra Visvique cuando lo cierto es que la recurrente ejecutó los trabajos y no los ha cobrado. Debe considerarse el contenido del documento 55 como un acto propio de tal forma que AFALCA S.L. abone a la demandante de las cantidades retenidas la suma de 20.331,46 euros, más intereses y costas judiciales, por la mala fe con la que ha obrado la demandada.

La recurrente corrigió las menciones a la obra "Los Rosales" del escrito de interposición del recurso que se deben entender aludidas a "Visvique", como así se ha hecho constar, al haber sufrido error material.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto de la audiencia previa celebrado en la primera instancia. Y efectivamente, en dicho acto, después de oír la Juez a quo a la parte actora respecto del litisconsorcio pasivo necesario opuesto de contrario, la parte demandada alega que se han producido hechos nuevos y que pretende aportar documentos sobre dichos hechos nuevos acaecidos con posterioridad a los escritos de demanda y contestación, aludiendo a la escritura pública de reconocimiento de deuda a que se refiere la parte recurrente. La Juez a quo da traslado a la parte actora sobre dicha alegación y la parte actora expone que no deben admitirse tales documentos puesto que ya en la contestación a la demanda como documento 55 la parte demandada reconoce que se firmó el acta de recepción de la obra del municipio de Arucas reteniendo la promotora de la suma debida al contratista el 5% que asciende a más de 68.000, euros, cantidad de la que la parte actora pretende el cobro de la deuda. Que en consecuencia los acuerdos o cualquier circunstancia que la demandada mantenga con la constructora en razón a otra obra en la localidad de Firgas, a la que es ajena la subcontratista, nada tiene que ver y es ajena con la acción que se ejercita en esta litis.

La juez a quo sin manifestar ni decidir cosa alguna respecto de los hechos nuevos y documentos aludidos por la parte demandada, ordena continuar la audiencia previa para que por las partes, comenzando por la actora, se fijen los hechos controvertidos en la litis. Después de hacer uso la actora de la palabra a estos fines se concede por la Juez la palabra a la parte demandada la cual manifiesta que antes de fijar los hechos controvertidos quiere rectificar un error padecido en su escrito de contestación a la demanda, ya que no incluyó en el cuadro de operaciones el importe del documento aportado como número 51 por valor de 45.230,00 euros; también hay un error al hacer constar en el cuadro uno de los pagarés que se aporta como documento 54 ya que en el cuadro se pone 22.230,00 euros, cuando en realidad su importe es de 25.230,00 euros.

Se da por la Juez traslado a la parte actora sobre esta rectificación y manifiesta que se tratan de alegaciones de parte y que se remite de nuevo al documento 55 aportado por la demandada junto con su escrito de contestación.

A continuación, en lugar de conceder nuevamente la palabra a la parte demandada para fijar hechos controvertidos, la Juez a quo le concede la palabra a la parte actora para proponer prueba. No obstante la letrada de la parte demandada no protesta ni hace alegación o manifestación alguna. La parte actora propone su prueba. A continuación la Juez a quo concede la palabra a la parte demandada para proponer prueba, y por dicha parte se propone únicamente prueba documental, "que se tengan por reproducidos los documentos aportados con el escrito de contestación y los que SSa admita en este acto de la audiencia".

Seguidamente la Juez a quo concede la palabra a las partes para que se pronuncien concretamente sobre los documentos aportados de contrario, manifestando la parte actora que impugna los documentos 3, 5, 7, 9, 10, 13, 16, 19, 26, 29, 32 y 34 de la contestación porque no vienen firmados por nadie; e impugna los documentos 57 en delante de contrario por tratarse de una obra distinta de la que es objeto de estos autos en Firgas, cuando la obra de estos autos es en Arucas, y es en la que la actora intervino. Por la parte demandada cuando se le da traslado para que se pronuncie sobre los documentos aportados de contrario se limita la letrada a explicar por qué aporta los documentos 57 y siguientes relativos a otra obra manifestando que es porque a partir de un momento dado la contabilidad de ambas obras se confunde y que no se debe ningún importe a JUEDANISSA, y así lo acredita con los pagarés que aporta a la contestación a la demanda, y no dice nada más, por lo tanto no impugna ningún documento de la actora.

Es de ver que los documentos que la demandada manifestó que quería aportar como prueba de los hechos nuevos en ningún momento los entregó a SSa, sino que los tiene la Letrada encima de la mesa, ni tampoco se da copia de los mismos a la otra parte. Tampoco se alude expresamente a tales documentos por la Letrada en su proposición oral de prueba documental, ni en ese momento de proposición de prueba se entregan tampoco a SSa los originales y copia a la parte contraria.

Estando así las cosas la Juez a quo se pronuncia sobre la prueba y admite toda la propuesta por las partes en dicho acto y senala día y hora para la celebración del juicio oral.

Con escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2009 (la audiencia previa se celebró el 8 de junio de 2009) se aportan por la parte demandada tres escrituras públicas otorgadas por la demandada y el representante legal de JUEDANISSA S.L., las dos primeras de elevación a público de documento privado de recepción y liquidación definitiva de obra, números 1258 y 1259 de protocolo del Notario don Antonio Roberto García García, de 9 de abril de 2009; de estas dos la primera de ellas es referida a la obra de la calle Geranios no 42 de Arucas, en tanto que la segunda es referida a la obra de la calle Los Rosales de la localidad de Firgas. La tercera escritura es de reconocimiento de deuda, tiene igual fecha y número de protocolo correlativo del mismo Notario (1260) y en ella el representante legal de JUEDANISSA S.L., Don Jesús , reconoce adeudar a la mercantil demandada en estos autos, Promotora Constructora Afalca S.L., la suma de 45.230,00 €, que le fueron entregadas en virtud de dos pagarés de 20.000,00 € y 25.230,00 € respectivamente, y con vencimientos de 14/11/08 y 13/11/2008.

El Juez que celebró el juicio y dictó la sentencia fue distinto a la Juez que celebró en su día la audiencia previa al juicio.

En consecuencia, tiene razón la parte recurrente puesto que la parte demandada llevó los documentos a la audiencia previa pero no los propuso como prueba en dicho acto, ni entregó los originales a SSa ni la copia a la parte contraria, y no aludió a los mismos cuando propuso la prueba. En consecuencia, no habiendo sido aportados ni propuestos expresamente tales documentos como prueba en dicho acto por la parte, aunque sí se llevaron los documentos físicamente al mismo por la parte demandada (pero se quedaron en poder de la letrada de la demandada todo el tiempo), no pueden considerarse admitidos en dicho acto por el pronunciamiento de admisión de prueba de la Juez a quo, y es irregular que por dicha parte se presentaran nuevamente los mismos documentos meses más tarde acompanándolos a un escrito.

TERCERO.- Sentado lo anterior conviene detenerse antes de examinar el fondo del recurso en los requisitos que la jurisprudencia establece para que prospere la acción basada en el artículo 1597 del Código Civil , y así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, de 12-2-2008, no 71/2008, rec. 3486/2000 , senala:

"La acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueno de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1597 del Código Civil ( STS de 4 de noviembre de 2004 ).

Los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes:

a) Que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra.

b) Que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa.

c) Que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal.

d) Que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa.

e) Que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal.

La aplicación del artículo 1597 exige la existencia de un crédito de los que ponen el trabajo o los materiales, nacido precisamente de la prestación del trabajo o los servicios en la obra o de los suministros de materiales para la obra y, en el caso del debate, no ha sido probada la presencia de ese crédito.

Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, aplicable al supuesto litigioso, la relativa a que el artículo 1597 faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueno de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto, en el caso de autos ni siquiera se ha aportado un mínimo elemento acreditativo sobre este particular (por todas, SSTS de 10 de marzo de 1997 ); asimismo, ha sido declarado por esta Sala (SSTS de 30 de junio de 1920 y 5 de junio de 1928 ) que es cuestión puramente de hecho la determinación de la existencia y cuantía del crédito del contratista y subcontratista contra el comitente, por lo que esta materia queda a la apreciación del Tribunal "a quo" y, por tanto, excluida de la casación ( STS de 29 de abril de 1991 y, en igual sentido, STS de 31 de diciembre de 2002 )."

Y en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, de 12-12-2007, no 1278/2007, rec. 3876/2000 , se dice: "Finalmente y como requisito de la acción, se requiere que exista un crédito del contratista contra el dueno de la obra, de manera que es la cantidad que éste o el subcontratista deba al contratista, o primer subcontratista en este caso, lo que forma el contenido de la acción ( STS de 2 julio 1997 ); sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando que puede ocurrir que la prueba resulte imposible para el demandante, que no conoce las relaciones entre el comitente y el contratista, de manera que exigir esta prueba podría convertir en ilusoria la acción directa después de haberle sido reconocida al subcontratista ; por ello se invierte la carga de la prueba y es el dueno de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto ( SSTS de 2 julio 1997 , 28 mayo 1999 , 6 junio 2000 , 18 julio 2002 y 24 enero 2006 )."

La sentencia de instancia considera que concurren todos los requisitos para que prospere la acción con excepción del relativo a que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa, puesto que el Juez a quo considera suficientemente probado que la promotora demandada había satisfecho en su totalidad el precio de la obra a la contratista JUEDANISSA S.L. y no le debía cantidad alguna en el momento de ejercicio de la acción directa, razón por la cual desestima la demanda inicial.

La Sala, una vez revisada la prueba obrante en las actuaciones, discrepa de la valoración que realiza el Juez a quo.

Parte la sentencia del precio pactado para la obra en el contrato inicial celebrado entre QORAX CANARIAS S.L.U. y la demandada para la construcción de 15 viviendas y garajes en la calle Geranio no 42 de Arucas, con un presupuesto de 840.028 euros. Partiendo de este presupuesto afirma el Juez que si se examinan las facturas y pagos realizados a Qorax Canarias que ascienden a 339.000 euros, concluye que la cantidad restante por abonar a JUEDANISSA para terminar la obra será de 503.000 euros; y después afirma que examinando las facturas y pagos realizados por la Promotora demandada a JUEDANISSA S.L. ésta habría recibido 624.000 euros, por lo que concluye que la demandada no debía cantidad alguna a la contratista. A mayor abundamiento se apoya el Juez en las escrituras de 8 de abril de 2009, y particularmente la de reconocimiento de deuda en que JUEDANISSA reconoce adeudar determinada cantidad a la demandada.

Pues bien, el razonamiento que ha quedado expuesto no se corresponde con la realidad del precio de la obra reconocido por la propia demandada, ni con los documentos que por la misma se aportan, especialmente el documento 55 de la contestación en el que, como refiere la parte apelante, intervienen la Promotora, la Constructora y el organismo de control, al tratarse del acta de recepción provisional de la obra a que se refiere este procedimiento. Resulta una técnica incorrecta el partir de un presupuesto de obra pactado con una empresa tercera para obtener las sumas que se le hayan abonado o se le adeuden a la contratista que terminó la obra, distinta de aquella que la presupuestó y que suscribió el contrato aportado.

Por el contrario, la Sala estima que la parte demandada no acredita el pago de la totalidad de las cantidades derivadas de la obra sita en Arucas a la contratista JUEDANISSA S.L. a la fecha de ejercicio de la acción. Y así:

La demanda se presenta el 8 de octubre de 2008;

La demandada dentro de los pagos que dice realizados a la contratista JUEDANISSA aporta dos fotocopias de pagarés de 20.000 y 25.230 euros respectivamente (folio 175, documento 54 de la contestación), que tienen vencimiento posterior a la fecha de presentación de la demanda inicial de la presente litis, y suman una cantidad superior a la reclamada en la demanda;

Conforme al documento 55 de la contestación en fecha 22 de mayo de 2008 se suscribió el acta de recepción de la obra objeto de esta litis en la que consta que la obra se terminó el 2 de mayo de 2008, que su coste total fue de 1.369.966,30 €, y que al constructor se le ha retenido por el promotor un 5% del importe de la ejecución material de la obra para garantizar durante un ano de resarcimiento de vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado;

Que de este 5% de retención, la suma retenida a JUEDANISSA S.L. por parte de PROMOTORA CONSTRUCTORA AFALCA S.L. como constructora que terminó la obra empezada por QORAX CANARIAS S.L.U. es, según reconoce la propia demandada, superior a la reclamada en la demanda por la entidad Carpintería Jesús Pérez S.L.;

La propia demandada en su contestación manifiesta que ha abonado todas las cantidad debidas "a resultas de la recepción definitiva", es decir, que reconoce que a la fecha de la contestación de la demanda queda pendiente de liquidar la obra y devolver la retención practicada;

La parte demandada mezcla las contabilidades y pagos de dos obras diferentes contratadas con JUEDANISSA S.L., lo que reconoce en su escrito de contestación, de tal manera que de dicha contabilidad no cabe deducir con claridad las cantidades satisfechas en razón a la obra en la que la actora realizó los trabajos de carpintería, por lo que ha de estarse al documento 55 antes referido.

En definitiva, sin perjuicio de que con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda de esta litis puedan haberse realizado pagos por parte de la promotora a la constructora, de la prueba practicada resulta que a la fecha de presentación de la demanda de esta litis la Promotora adeudaba a la constructora JUEDANISSA S.L. en razón de la obra ejecutada en la calle Geranio 42 de Arucas, una suma superior a la debida por JUEDANISSA S.L. a la actora, subcontratada para la realización en dicha obra de trabajos de carpintería, según se deduce de los tres pagarés aportados que resultaron impagos por JUEDANISSA S.L. a su vencimiento.

Por lo expuesto debe estimarse el recurso y, sustancialmente, la demanda inicial y condenar a la demandada al pago a la actora de la suma del precio de los trabajos no satisfechos, lo que se corresponde con el nominal de los pagarés, por importe de 19.428,84 euros, con más los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de la presentación de la demanda.

No es procedente la condena al pago de los gastos de protestos, puesto que tales gastos no se corresponden con precio de los trabajos puestos en la obra por la actora, sino con unos gastos derivados del incumplimiento del medio de pago pactado entre la actora, subcontratista, con JUEDANISSA S.L., que no pueden repercutirse a la promotora de acuerdo con el artículo 1597 del Código Civil .

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la restitución del depósito constituidos de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, considera la Sala que se trata de una estimación sustancial de la demanda que lleva consigo su imposición a la parte demandada, de acuerdo con lo que establece el artículo 394.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carpintería Jesús Pérez S.L., contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 2 de Arucas , en autos de Juicio Ordinario 706/2008, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1o.- Estimamos la demanda formulada por la representación de Carpintería Jesús Pérez S.L., frente a Promotora Constructora Afalca S.L., y,

2o.- Condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de 19.428,84 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3o.- No procede hacer expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, y declaramos la restitución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.