Sentencia Civil Nº 344/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 371/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0001794

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000371/2013- JOSE MARIA RIVES SEVA -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000051/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Erasmo

Procurador/es: FRANCISCO GARCIA-ROMEU GARCIA

Letrado/s:

Apelado/s: Leonor y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : JOSE MIGUEL CRUZ HERNANDEZ

Letrado/s:

Rollo de apelación nº 371/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 51/2012.-

S E N T E N C I A Nº344/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a diez de octubre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 371/13 los autos de Juicio Verbal nº 51/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Erasmo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisco García Romeu García y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Mercedes Quintanar Garrigós y siendo apelada la parte demandante DOÑA Leonor representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Miguel Cruz Hernández y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Amparo Jiménez Caballer; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 51/12 en fecha 12 de septiembre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador Sr. CRUZ HERNÁNDEZ, en nombre y representación de DÑA. Leonor contra D. Erasmo , representado por el Procurador Sr. GARCÍA ROMEU GARCÍA, debo acordar las siguientes medidas en beneficio de la hija menor :

1º.-La hija menor de ambas partes, Mónica , sometida a la patria potestad de ambos progenitores, quedará en régimen de convivencia exclusiva con la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de la menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor.

2º.- Se establece como régimen de relación y comunicación con el padre consistente en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas, un día entre semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio (o las 17:00 horas, de ser día no lectivo) a las 19:00 horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si las vacaciones escolares fueren distintas se distribuirán por mitad en el mismo sentido alterno.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos la menor será recogida a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 19:00 horas.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 19:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la hija.

Las entregas y recogidas de la menor se podrán realizar por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

3º.-Se señala la cantidad de CIENTO OCHENTA (180) EUROS mensuales como contribución del padre a los gastos de atención de la hija, cantidad que el padre deberá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC, debiéndose abonar por mitad los gastos extraordinarios, entre los que se entenderán incluidos los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudiera estar afiliado el hijo. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

4º.-No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Procede la derivación a ambos progenitores al Servicio Integrado de Atención a la Familia, sito en Alicante, Avda. de Denia nº 57, local 5, teléfono 965 91 70 70 a fin de que se ayude a ambos progenitores a superar la conflictividad entre ellos existentes abran vías de comunicación, en beneficio de su hija menor, a cuyo fin procede la remisión del correspondiente oficio de derivación. '

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 371/13.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Como se ha dejado expuesto en la transcripción del fallo de la sentencia de instancia, ésta determina que la hija menor de los litigantes, Mónica , nacida en NUM000 de 2009, quede bajo la guarda y custodia de la madre Doña Leonor , y desde este pronunciamiento se establece un determinado régimen de visitas para el padre no custodio, Don Erasmo , así como la obligación del pago de alimentos en cuantía de 180 euros mensuales. La citada sentencia es recurrida por el padre Sr. Erasmo insistiendo en su amplio recurso en el acogimiento de sus pretensiones que no eran otras que la atribución de la custodia para el mismo, y de forma subsidiaria, el establecimiento de la custodia compartida.

La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, señala en su artículo 5 que a falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley; y en su nº 2, concretamente, que como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. No obstante, el nº 4, que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

Segundo.-Dicho lo anterior, en el presente procedimiento debemos guiarnos por el informe psicosocial elaborado por Doña Victoria , que es, por otra parte, el tenido en cuenta por la juzgadora de instancia, para llegar a la determinación de la atribución de la custodia a la madre. Después de las entrevistas oportunas con los litigantes, en sus consideraciones se establece: No existe coincidencia en el relato que hacen cada uno de los progenitores respecto a la historia familiar y demás acontecimientos que les han llevado a la situación actual. Doña Leonor plantea un modelo de custodia materna como el que ha venido ejerciendo, hasta que Don Erasmo se llevó a su hija y la acusó de abusos sexuales. Es ella la que se ha ocupado siempre de su hija incluso cuando Don Erasmo se marchó a Tenerife sin preocuparse en absoluto de las necesidades de la menor y ha sido ella la que se encarga de todo lo que tiene que ver con sus necesidades cotidianas. Don Erasmo considera que la menor debe estar con su padre ya que afirma que Doña Leonor inflige abusos sexuales a Mónica , es negligente en su cuidado y no cubre las necesidades básicas y las atenciones que su hija necesita. Piensa que Mónica se encuentra desatendida y en grave peligro con ella. En nuestra opinión concurren una serie de indicadores favorables para el ejercicio de la custodia compartida junto con otros indicadores desfavorables. Como indicadores favorables podemos observar que ambos progenitores son capaces de cuidar del bienestar físico y proporcionar apoyo, estimulación, guía y límites al comportamiento de la menor. Conocen las necesidades de su hija y actúan buscando su bienestar. Como indicadores desfavorables cabe señalar que la comunicación entre los progenitores y la confianza no existen, dándose por medio de denuncias, incluyendo la interrupción de la relación materno-filial por parte del padre de la menor. No existen dos domicilios cercanos entre si que faciliten el arraigo de la menor a su entorno, pues aunque Doña Leonor tiene un domicilio fijo con un lugar para la menor Mónica , Don Erasmo no tiene domicilio estable y pasa los días en diferentes viviendas y localidades. La menor Mónica de 3 años, edad en la que no le resulta previsible el sistema de alternancia semanal que supone disfrutar de la custodia compartida. El estilo educativo de ambos progenitores no es común en objetivos; se aprecian divergencias en cuanto a propiciar la autonomía, alimentación, cuidados, e incluso en la conveniencia, o no, de escolarizar a la menor. El régimen de convivencia de semanas alternas que se está llevando a cabo en la actualidad, hace que la menor pase una semana en el domicilio de su madre y la siguiente se traslade con su padre a casa de su bisabuela o a la de su hermano durante unos días, y otros a Crevillente a casa de la novia de su padre. Analizados los indicadores a tener en cuenta para recomendar el régimen de convivencia compartida que se está llevando en la actualidad consideramos que el mismo no cubre las necesidades de atención y cuidado de la menor, ni los vínculos afectivos y de seguridad que se deben establecer para su desarrollo. La menor no tiene edad ni las condiciones adecuadas de su entorno para percibir un sistema de alternancia parental previsible para ella que la permita vivir la situación sin ansiedad ni angustia. La comunicación y capacidad de consenso en lo referente a la menor es inexistente. En cuanto a la convivencia individual: el régimen de convivencia paterna, Don Erasmo , dispone de tiempo para dedicarse y a atender a su hija pero dadas sus circunstancias personales, no parece el más adecuado para la mejor atención y cuidado de Mónica puesto que no tiene un domicilio estable ni las condiciones para propiciar el desarrollo de la menor basando todo su plan de convivencia en la ayuda y el apoyo de su familia. Doña Leonor , se ha ocupado de la menor y de atender las necesidades básicas de su hija siempre que no se lo han impedido. Concilia su vida laboral y familiar. Con ella, la menor tiene un domicilio fijo, un espacio adecuado a su edad y sus necesidades. Ha previsto la escolarización de la menor y dispone de apoyos en caso de necesidad. Y termina: Se recomienda un régimen de convivencia individual a favor de Doña Leonor y establecer un régimen de relación familiar con Don Erasmo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, y una tarde semanal desde la salida del colegio a las 19 horas en un díaque se adapte a las necesidades de la menor y de Don Erasmo . Se está utilizando peligrosamente a la menor en el conflicto de los adultos y esto puede afectar muy negativamente a la relación que establezca con sus progenitores. Se recomienda a Don Erasmo y a Doña Leonor que traten de establecer una vía de comunicación para resolver sus diferencias y las cuestiones referidas a las necesidades de su hija dejando al margen del conflicto a la menor para asísalvaguardar su estabilidad emocional y evitar males mayores.

Tercero.-No cabe duda que lo que se pretende con el recurso de apelación no es otra cosa que la Sala valore la prueba practicada en el procedimiento en divergencia a como lo ha hecho el juez 'a quo', esto es, se está imputando al mismo un error en la valoración probatoria, y a tal propósito, la interpretación que de las pruebas practicadas en el proceso se propone en el escrito de recurso es sólo comprensible y razonable en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que corresponde a la parte demandada, pero ante la que oportuno parece recordar cómo la Jurisprudencia reiteradamente proclama que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, y efectuarse, en este sentido, unas consideraciones acerca de las facultades revisoras del Tribunal de apelación, significando que la actividad intelectual de interpretación de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del Juzgador, lo que limita aquellas a la comprobación de que dicha actividad aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que con la misma llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En este sentido ya se ha pronunciado con reiteración esta Sala siendo de ver las sentencias de 4 de abril y 24 de mayo de 2011 , 7 y 21 de junio de 2011 , 7 de marzo , 12 de julio de 2012 , 3 de diciembre de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 25 de julio de 2013 , entre otras.

Siendo ello así, la Sala debe coincidir con el criterio mantenido por la juzgadora de instancia que no ha hecho otra cosa que valorar, de forma correcta, el informe pericial que antes se ha dejado expuesto, del que se deduce los claros y evidentes indicadores desfavorables para adoptar un sistema de custodia compartida en los litigantes. Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Francisco García Romeu García en representación de Don/ña Erasmo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 12 de septiembre de 2012 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.