Sentencia Civil Nº 344/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 221/2012 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00344/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 221/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 344 de 2013

En LOGROÑO, a dos de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 87/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo nº 221/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Dionisio , representado por el Procurador de los Tribunales, DON FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y como parte apelada, ' COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE HARO' , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MERCEDES URBIOLA CANOVACA, y asistida por el Letrado DON JAVIER AGUIRRE NAVAJAS, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23-11-2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº n º 2 de los de Haro (f.- 268-275)) en cuyo fallo se recogía:

' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marina López Tarazona Arenas en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Haro contra D. Dionisio , representado por el Procurador D. Luis Ojeda Verde condenándole al pago de la cantidad de 25.600,14 euros con el interés legal desde la interposición de la demanda.

Desestimo íntegramente la reconvención planteada por Dionisio contra Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Haro absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Con expresa imposición al demandado Dionisio de las costas causadas en este procedimiento ... '.

Se responde con tal fallo a la demanda planteada por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Haro en la cual se pretendía, en esencia, que (f.-3-18) se condenara al demandado al pago de la cantidad de 25.600,14 euros en razón de tres conceptos: cuotas ordinarias; reclamación de pagos realizados por la Comunidad de Propietarios que corresponden al demandado y las cuotas extraordinarias por las obras de sustitución y reparación de los miradores del edificio.

Frente a tal demanda Dionisio contestó oponiéndose a la misma a la vez que formulaba reconvención (f.-188-202) en la que rechazaba las pretensiones de la Comunidad de Propietarios a la vez que en base en alegaciones referidas a la falta de consentimiento en los acuerdos de la Comunidad de Propietarios respecto de las obras realizadas en los miradores concluía interesando que previos los trámites oportunos se dicte sentencia en la que:

'... se declare que los miradores a que se refiere la demanda se han llevado a efecto sin la unanimidad requerida de todos los propietarios de dicha comunidad, y como consecuencia de ello procede no admitirlos en la forma en que se ha realizado y reponer los mismos a su estado anterior en cuanto a materiales, colores, dimensiones, acristalamiento y demás elementos que tenía, todo ello con imposición de costas a la parte contraria'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Dionisio , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 301-321) se alegaba, con carácter previo inadecuación del procedimiento y respecto del fondo, en esencia, error en la valoración de la prueba,

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- ) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14-11-2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de inadecuación del procedimiento e incongruencia omisiva.

a) Respecto de la inadecuación del procedimiento.

Viene a sostener la parte que dado que la reclamación de la Comunidad de Propietarios se refiere a las obras realizadas en los miradores y dado que se discrepa sobre la naturaleza de tales miradores en cuanto a comunes o privativos, procede en aplicación del art. 18 de los Estatutos que se someta la cuestión a arbitraje y sostiene que habiéndose planteado por su parte en el trámite de conclusiones tal cuestión y no ser objeto de pronunciamiento en la sentencia se habría producido en la misma una incongruencia omisiva que debe ser subsanada, en esta instancia, con remisión al procedimiento arbitral.

Tal alegación debe ser rechazada.

Ciertamente en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se establece lo siguiente:

' Artículo 18.- Las cuestiones que surjan entre propietarios o entre ellos y la administración de la comunidad, se someten al arbitraje de la Ley 5- diciembre- 1988, salvo en materia de gastos'.

En primer lugar interesa señalar que la parte en momento alguno, salvo cuando luego se dirá, planteó cuestión alguna respecto del tipo de procedimiento a seguir a sobre la idoneidad de acudir ante los Tribunales para solventar la cuestión litigiosa, y en tal sentido cabe señalar que ya en al demanda en el apartado Primero se hacía referencia a los tres conceptos en virtud de los cuales se reclamaba la cantidad final al demandado y que eran la reclamación por las cuotas ordinarias impagadas, la reclamación por los pagos realizados por al Comunidad de Propietarios de buena fe y que corresponden al Diligencia de Ordenación y finalmente las cuotas extraordinarias por las obras de sustitución y reparación de los miradores.

En función de ello en la propia demanda se hace constar en los apartados de Fundamentos de Derecho primero y segundo se determina la competencia judicial del domicilio del demandado así como el cauce procedimental a seguir en el marco del Juicio Ordinario por una cuantía que se establecía en 25.600,14.-euros.

Frente a ello la demandada en su contestación y a los correlativos se mostraba conforme con las acciones ejercitadas y en cuanto al procedimiento y competencia señalaba escuetamente que mostraba su conformidad.

En segundo lugar puesto que -como bien indica la propia parte recurrente en su propio escrito- ni se alegó en la contestación ni en la reconvención, ni en el acto de la Audiencia Previa y tan solo ya en el acto del juicio se realiza en el trámite de conclusiones (35:17), que obviamente es momento de todo punto inadecuado para realizar alegaciones del estilo, como bien claramente lo indicó el Juez, de manera que no es admisible puesto que para ello la propia parte pudo y si era su intención hacerlo, plantearla en la propia contestación a la demanda y en el presente supuesto lejos de ello la parte no solo no lo alega sino que incluso realiza reconvención sobre materia que se concreta nuevamente en los miradores.

Este carácter extemporáneo de su alegación mereció correcta respuesta en el propio momento en el que la parte lo planteó puesto que, si bien omite mencionarlo en su escrito, sí que tuvo respuesta por parte del Juez y en tal sentido basta recordar, dada la alegación, que el Juez en tal momento resolvió al respecto no admitirla (35:47).

De manera que reiterar tal alegación en este momento procesal cuando no se hizo nada en sus respectivos escritos rectores no merece sino su oportuno rechazo.

Simplemente a estos efectos y además de lo ya mencionado sobre lo extemporáneo de su alegación, debe indicarse que si bien en el precepto relatado de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se recoge la previsión de sometimiento de la cuestión a arbitraje no cabe olvidar que el art. 39 LEC indica que 'El demandado podrá denunciar mediante la declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia' y por su parte la Disposición Octava de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dispone que el artículo 11 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre , de Arbitraje , quedará redactado en los siguientes términos:

'1.-El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje en el convenio, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria .

2.- Las partes podrán renunciar por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderán que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o todos los demandados, si fuesen varios, realicen, después de personados, en juicio, cualquier gestión procesal que no sea proponer en forma la declinatoria'.

Por su parte el Tribunal Supremo en las sentencias de 29-9-1997 , y 27-10-1998 señala que cuando el demandado o demandados no se limitan a proponer la oportuna excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, sino que al contestar a la demanda aducen también otras excepciones, y sobre todo, se oponen en cuanto al fondo de la misma, haciendo toda las alegaciones que tiene por conveniente, proponiendo y practicando pruebas en cuanto al fondo de la misma, ha de entenderse forzosamente, por precepto imperativo del artículo 11 de la citada Ley arbitral , que ambas partes renunciaron al arbitraje: los actores al interponer la demanda, y la entidad demandada al no limitarse, después de personado en juicio, a proponer en forma la declinatoria .

Por lo tanto pasado el plazo para realizar su alegación en virtud del art. 39 y 63 LEC procede la aplicación de la preclusión, artículo 136 LEC , en el sentido de que transcurrido el plazo o pasado el término para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate,

b) Respecto de la incongruencia omisiva.

Debe señalarse respecto de esta cuestión una muy breve consideración y es que en realidad no hay incongruencia puesto que no hubo alegación a la que responder (35:47) por razón de su carácter extemporáneo fue correctamente rechazada.

SEGUNDO.-. Respecto de las cuotas ordinarias.

Debe partirse al efecto del Acta de la Junta de la Comunidad de fecha 10-8-2007 en la que se establece que (f.-70):

'3. Estado de Cuentas: Se describe la situación económica de la comunidad .Los gastos fijos y los saldos pendientes. Se propone una subida de las aportaciones mensuales y se aprueba por unanimidad las siguientes cuotas:

D. Dionisio ...100 /mensuales...'.

Pese a tal acuerdo por parte de Dionisio se procedió a lo largo del año y desde enero de 2008 a modificar unilateralmente la cuota de aportación que decidió fijarla en 70 euros mensuales inicialmente para posteriormente y a partir de marzo de 2009 hasta enero del 2011 en 50 euros mensuales (f.-6 en relación con f.- 3 a 5).

Por la recurrente se hace valer el art. 13 de los Estatutos como causa de justificación del impago de la parte correspondiente de las cuotas que se reconoce haber impagado y ello por cuanto se dice en el mismo que:

'Articulo 13.- La contribución al gasto se hará, por todos los propietarios, en proporción a la cuota de participación (como excepción se establece que si algún elemento independiente no tiene acceso por el portal del edificio, queda excluido de participar en los gastos derivados del consumo de energía eléctrica, y limpieza de dicho portal y hueco de escalera'.

Las alegaciones sostenidas en la oposición a la demanda como en el recurso de apelación carecen de apoyo y no suponen sino un mero intento de justificación de lo que es una decisión arbitraria y unilateral en virtud de la cual y a medida que el recurrente le parece apropiado -ya sea obras según dice ya sean una vez concluidas las mismas- reduce su cuota primero a 70.-euros y luego a 50.-euros.

En apoyo de al argumentación realizaron aportación de documentación que consistía en un plano (f.-208 -209) en el que a mano se había realizado una acotación en rojo y que se contradicen con la fotografía aportada por la actora (f.-85) ratificada en juicio en el que se observan las dos entradas, y con al s manifestaciones realizadas en juicio en el sentido de que nunca se ha tenido conocimiento de que se haya hecho intervención (2:26) y la prerrima noticia es el burofax (3:01), sin haber realizado ninguna reunión sobre segregación del local (7:20).

De manera que siendo evidente que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes admite diversas posibilidades, como se desprende inequívocamente del art. 5 de la LPH y, más específicamente, de su artículo 9, al disponerlo claramente en su regla quinta, donde se contempla la contribución no solo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo especialmente establecido, con lo que resulta viable que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, lo que ha sido proclamado por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación (STS 6- 7-1991) o que cabe dispensar determinados gastos ( STS 6-1-1991 , entre otros), pero debe rechazarse la pretensión del recurrente puesto que jurídicamente para modificar la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo debe existir acuerdo unánime de los propietarios ( art. 17.1 LPH ) en la medida en que se varía la cuota de participación asignado al piso o local y se alteran las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos, lo que aquí no ha sucedido, y fácticamente no cabe considerar como probada la modificación que dice haberse realizado, cuando ello supone modificación de elemento común y tampoco parece existir acuerdo en tal sentido, de manera que difícilmente puede estimarse la pretensión del recurrente.

TERCERO.- Pagos realizados por la Comunidad de Propietarios a favor del recurrente.

En los abonos de las cargas que se realizaban bancariamente tanto de la Comunidad de Propietarios como del recurrente se observan mutuos ingresos de la contraria, y ello tanto realizados por el demandado de cargas de la Comunidad de Propietarios como por parte de la Comunidad de Propietarios de cargas que correspondían al demandado y siendo esto lo que es objeto de discusión en el presente recurrente cabe señalar los abonos realizados por la Comunidad de Propietarios que se relatan (f.-108 en relación con f.-109 a 128 y el sobre del f.-129) que en parte ya han sido abonados por el demandado, de manera que deben realizarse ciertas consideraciones sobre los años 2007, 2008 y 2009.

A) Año 2007:

Se discute por la recurrente dos conceptos en este apartado correspondiente al año 2007, y que son el importe de 227,38.-euros y el importe de 16,68.-euros .

a) 227,38.-euros. El primero de ellos hace referencia al concepto que en la relación de año 2007 se hace por la demandante aparece en último lugar (f.-108, doc. Nº 17) por importe de 227,38.-euros,

Ciertamente de la relación no se desprende otro dato más que la atribución de la misma a ' Dionisio ' y no se corresponde con ninguno de los recibos que se acompañan, puesto que desde el doc. nº 25 al 37 (f.-116-128) no aparece tal concepto, mientras que el resto sí que aparecen justificados con cargos en Ibercaja a cuenta de la Comunidad de Propietarios siendo el recurrente quien debía haber hecho frente a los mismos.

Ahora bien es evidente que este concepto sí que ha sido abonado por la Comunidad de Propietarios puesto que así aparece en el extracto de cuenta remitido por Ibercaja (f.-92) a día 25-9-2007, y esta circunstancia unido al contenido escrito por el recurrente en el sobre en el que se remitían los cargos '...no se si faltan algunos...' (f.-129) así como la correlación con el resto de los cargos reclamados y justificados, permiten concluir, con la sentencia recurrida , entendiendo que debe ser abonada por la recurrente

b) 16,68.-euros. El otro motivo hace referencia por parte del recurrente al cargo por importe de 16,68.-euros (f.-121, doc. nº 30 cargado en la cuenta de la Comunidad de Propietarios y que se corresponde con el período 2007 y a cargo de la dirección ' CALLE000 n. NUM002 , P. NUM003 , M NUM004 ' y con la referencia catastral 'nº NUM001 '.

Si se observa la prueba propuesta por parte de la Comunidad de Propietarios en su escrito de proposición (f.-252-253) se interesaba que por parte del Ayuntamiento se indicara '...la cuenta corriente en la que se encuentran domiciliados los recibos correspondientes la titularidad de la cuenta si costa, de las siguientes referencias catastrales' y así se recogía la referencia catastral y si bien como se ha dicho se incluía la misma resulta que en la relación de bienes que se hace por parte del Ayuntamiento de Haro (f.-247) aparece como 'Código catastral erróneo'.

Ahora bien en cuanto a este concepto cabe desestimar el recurso de apelación y ello por cuanto que el motivo de recurso '...no consta como propietario mi mandante' es alegación nueva no realizada por el recurrente en su momento en el escrito de contestación a la demanda ni en momento posterior; por otra parte también se cuenta con la declaración de la parte demandante de la que se desprende que este cargo se realizó sobre bien del demandado es decir prueba suficiente para ser tendía en consideración conjuntamente con el resto y finalmente en cualquier caso consta como cargo realizado por parte de la Comunidad de Propietarios cuando no es de su propiedad y consta el recibo a cargo del demandado luego realizado el abono el demandado deberá abonarlo sin perjuicio de acudir ante el Ayuntamiento para solucionar la cuestión.

B) Año 2008:

En el año 2008 se realiza nuevamente con este sistema defectuoso cargos a cuenta de la Comunidad de Propietarios que debieran haber sido satisfechos por el recurrente si bien se realizó por este una transferencia por importe de 1489,67.-euros el 6-10-2008 (f.-141)

Pero quedan una serie de recibos que debió haber pagado y al no realizarlo se le reclaman, que aparecen relacionados (doc. 39, f.-130) por importe de 110,73.-euros, que han sido abonados por la Comunidad de Propietarios (f.-89 y ss) que se corresponden con bienes de su titularidad (doc, 40-46 en f.-131 a 137) y que contrastado con la relación remitida por el Ayuntamiento de Haro (f.-257) así resulta.

Por lo tanto queda acreditado que se eleva la cantidad a 110,73.-euros

C) Año 2009.

Consta realizado por el recurrente otro ingreso en el año 2009 por importe de 1634,64.-euros (6-9-2009, f.-141) quedando pendientes de pago 18,43.-euros (f.-138, 139 y 140) cargos correspondientes a 17-9-2009.

En total resulta que debe 1676,90.-euros.

En atención a lo cual debe desestimarse la alegación realizada.

CUARTO.- Respecto de las derramas extraordinarias e impugnación de acuerdos.

En este apartado, dada su íntima conexión, cabe analizar los acuerdos adoptados respecto de los arreglos en el edificio que son objeto de controversia; la impugnación que se pretende vía reconvencional y finalmente la reclamación que realiza la Comunidad de Propietarios sobre la base de los mismos contra Eduardo.

A) Naturaleza de las obras.

Cabe partir en este punto de la naturaleza de las obras realizadas

Ya el Arquitecto Arturo en su informe de fecha17-9-2010 indicó que Se tomó la decisión de intervenir en los miradores debido al grave riesgo en que se encontraban para los usuarios de los mismos (f.-143) a cuya conclusión se llega fácilmente observando el penoso estado en el que se encontraban tal como se desprende de las fotografías aportadas (f.-144) y tal afirmación la realizó nuevamente en el acto del juicio (ratificando sus informes 9:21), el cual indicó igualmente que en la reunión de 10-1-05 explicó la situación, la existencia de riesgo APRA las personas (9:45) recomendando la sustitución de los miradores (9:54) que se realizó como anexo del proyecto de rehabilitación de cubierta, con una única certificación de final de obra (10:44 y f.-240), y para ello se intentó reconstruir los anteriores, con igual material que el instalado bajo cubierta y que los cerramientos de las ventanas del recurrente (12:12), en una obra que mantiene la misma superficie en los miradores (12:47).

Esta última afirmación guarda relación con las conclusiones de su informe de 13-5-2011 (f.-233) en el que indica:

'La intervención realizada en la galería, no modifica sustancialmente[en otra parte de su informe indicaba que '...se mantiene el mismo volumen, superficie, uso y características...' de la galería]la configuración del edificio que anteriormente se encontraba en estado ruinoso.

Dicha intervención afecta a estructura y fachada, por tanto elementos comunes.

Es acorde a la normativa local para este tipo de edificios catalogados con grado de protección 2.

Se tomó la decisión de intervenir en los miradores debido al grave riesgo en que se encontraban para los usuarios de los mismos.

En su momento realicé un estudio de la intervención, en base al cual ofertaron los contratistas, y que se entregó a la comunidad de propietarios...'

B) Acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios.

Con esto se llegó a la Junta de 10-1-2005 (f.-48-49) a la que concurre Feliciano representando a Dionisio y que es a la que acudió el Arquitecto (9:30) para explicar la situación, en la cual se adoptó el siguiente acuerdo:

'1. Derribo y arreglo de las galerías.

Una vez procedido al derribo y desescombro del tejado se observa el mal estado de las galerías y la necesidad de arreglarlas durante la obra de arreglo del tejado. Se acuerda por mayoría el derribo de las mismas manteniendo los suelos y el encargo al Arquitecto para que haga un estudio referente a una estructura nueva. Asimismo se solicitará presupuesto de dicha estructura así como del cerramiento de los mismos con aluminio...'.

En la de 1-3-2005 (f.-50-51), también con la asistencia de Dionisio representado por Feliciano , se trató pero sin llegar a ningún acuerdo:

'Una vez derribadas las galerías y visto el anexo presentado por el Arquitecto para su arreglo, no se adopta acuerdo alguno sobre el mismo'.

Y de igual manera no se tomó acuerdo alguno en la de 13-4-2005 (f.-52-53).

En la de 11-5-2005 (f.-54-57) se trató del tema y así en el acuerdo primero se indica:

'1.- Se somete a votación el arreglo de galerías y miradores de la parte trasera del edifico, con cargo a la comunidad. Se aprueba por mayoría con el voto favorable de... y el voto en contra de Dionisio .'

Y a continuación se aprueban los gastos para las obras ya en concreto de manera que se pasó primero el presupuesto de Construcciones El Silo '...para la estructura de al galería...' con voto en contra de Dionisio , a continuación del de Riojaluminio S.L, '...de carpintería de galerías...' aprobado con el voto en contra de Dionisio .

Y en el punto tercero se pasa a distribuir entre los vecinos y por cuotas de participación una derrama única que se concreta por cada vecino con el voto en contra de Dionisio al final de lo cual se recoge:

'En este momento D. Feliciano manifiesta que impugna los acuerdos adoptados en la presente Junta'.

La siguiente Junta que trata sobre el tema es al de 17-3-2006 (f.-65-66) en la que asistió personalmente Dionisio en la que en se indica '4. Estado exterior del suelo de la galería. Se recuerda que está pendiente de rematar esta obra' y en cuanto a los presupuestos para el arreglo de los miradores de la fachada principal, se estudias los presupuestos aportados.

En la de 14-7-2006 (f.-67-68), con la asistencia de Dionisio , se trató del tema, sin mayor concreción, en el apartado '4. Arreglo de miradores y fachada principal'.

En la de 10-8-2007 (f.-70-72) se trató el tema en el punto 4 'Valoración de presupuestos de arreglo de miradores, elección de contratista y aprobación de inicio de obras'.

En la de 11-12-2007 (f.-73-75), con la asistencia de Dionisio , se trató de '2. Valoración de presupuestos de arreglo de miradores, elección de contratista y aprobación del inicio de obras. Se presentan para su aprobación los presupuestos de desmontaje de los miradores y del suministro y coacción de unos nuevos...' y también se añadía en su parte final:

'Asimismo se aprueba el presupuesto de Riojaluminio S.L, para rematar el falso techo en al parte inferior de la galería y la realización de dos miradores. Estas obras estaban aprobadas junto con la obra del tejado y al galería, pero estaban pendientes de ejecutar. Se aprobará la correspondiente derrama al finalizar los trabajos'.

C) Impugnación y caducidad de la acción.

En el apartado anterior se han indicado las diversas reuniones que se mantuvieron respecto de las obras de reparación del edificio y que afectaron a diversas partes del mismo, en concreto y en lo que ahora interesa a la galería de la parte trasera del edificio.

Tal como se ha indicado el recurrente asistió a las mismas ya personalmente ya por representación, de modo que de todas ellas tomó conocimiento y de igual manera debe reseñarse, en tanto que no es cuestión objeto de debate y se reconoce, que no se ha realizado impugnación judicial de las mismas, de manera que tras la presentación de la demanda contra él por la Comunidad de Propietarios es en la reconvención formulada y presentada el 8-4-2011(f.-188 y ss) cuando se realiza por primera vez impugnación judicial.

El motivo de la impugnación se concreta en la necesidad de acuerdo por unanimidad por alterar elementos comunes, y en razón de su ausencia, concluye con su petición de que '...se declare que los miradores a que se refiere la demanda se han llevado a efecto sin la unanimidad requerida de todos los propietarios de dicha comunidad, y como consecuencia de ello procede no admitirlos en la forma en que se ha realizado y reponer los mismos a su estado anterior en cuanto a materiales, colores, dimensiones, acristalamiento y demás elementos que tenía, todo ello con imposición de costas a la parte contraria'

Respecto de la impugnación realizada cabe recordar que el art. 18 LPH dispone:

'1.- Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los Tribunales de conformidad con la legislación procesal general en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los Estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. 2.- Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa, y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios. 3.- La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 entre los propietarios.'

Partiendo de de lo anterior lo primero que ha de considerarse es que la legitimación para impugnar viene seriamente cuestionada cuando nada consta, acerca del requisito de haberse salvado el voto en la Junta con la intención de impugnar el acuerdo, puesto que en la Junta de 10-1- 2005 (f.-48-49) a la que asistió por representación ya se acordó la realización de la obra, que fue aprobada por mayoría sin que conste su voto negativo o salvado de alguna forma al menos nada al respecto en el Acta de la Junta que se aporta a las actuaciones sin que se cuestione su redacción.

En cualquier caso en la de 11-5-2005 (f.-54-57) se trató del tema y así en el acuerdo primero se indica: '1.- Se somete a votación el arreglo de galerías y miradores de la parte trasera del edifico, con cargo a la comunidad. Se aprueba por mayoría con el voto favorable de... y el voto en contra de Dionisio.' Y el voto en contra se extiende también a las partidas presupuestadas para Construcciones El Silo '...para la estructura de al galería...' con voto en contra de Dionisio , a continuación del de Riojaluminio S.L, '...de carpintería de galerías...' aprobado con el voto en contra de Dionisio . Y en el punto tercero cuando se pasa a distribuir entre los vecinos y por cuotas de participación una derrama única que se concreta por cada vecino con el voto en contra de Dionisio y al final de lo cual se recoge 'En este momento D. Dionisio manifiesta que impugna los acuerdos adoptados en la presente Junta'.

Para realizar obras que afecten a algún elemento común, como son las fachadas y en el presente supuesto también miradores o galería (la SSTS. de 30-3-07 , por todas, en el sentido de que la calificación de las terrazas como elemento común y también SSTS. 1-7-06 ) es precisa la unanimidad del resto de comuneros ( SSTS de 20-5-2009 y de 16-7-2009 ) mientras que el presente supuesto se tomó el acuerdo por mayoría no por unanimidad y en tal sentido basta recordar el acuerdo de realización de las obras que se tomó en fecha 10-1-2005 (f.-48-49) por mayoría.

Por otro lado el presupuesto de las obras referidas fue aprobado por mayoría el 11-5-2005 (f.-54-57), si bien respecto de este cabría señalar que ninguna infracción se habría producido, respetándose las normas que a tal efecto establece la LPH puesto que la elevación del presupuesto, el plan de gastos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca constituyen meros actos de administración para cuya validez es suficiente que sean aprobados por mayoría simple de todos los propietarios, según lo establecido en la norma 3ª del artículo 17 de la LPH ( SAP Madrid, Sec. 13ª , Rec. 209/2005 de 14-2-2006 ; y de 29-1-2010, Secc. 8ª, Rec. 340/08).

Pero ya se tome en consideración uno u otro o incluso posteriores, puesto que no cabe olvidarse que el Certificado Final de la obra es de fecha 16-5-2006 (f.-240) habría caducado el plazo de impugnación, puesto que el artículo 18.3 LPH en relación a los acuerdos anulables, establece -en lo que ahora interesa- el plazo de un año para los acuerdos que sean contrarios a la Ley, entendida ésta como la de Propiedad Horizontal, o a los Estatutos de la comunidad de propietarios y como la sentencia recurrida indica resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que distingue los supuestos de nulidad radical y anulabilidad de los acuerdos adoptados en el régimen de propiedad horizontal , de la que resulta la convalidación de los acuerdos no impugnados aun cuando vulneren la Ley o los Estatutos pero no resulten nulos de pleno derecho ex art. 6.3 Cc ., incluyendo entre los acuerdos anulables, y susceptibles de convalidación, aquellos que hayan infringido la norma de la unanimidad, como ocurriría en el supuesto enjuiciado.

Consecuentemente con lo anterior, de discrepar la parte demandada y ahora recurrente con esa decisión comunitaria, debió ejercitar la oportuna acción de impugnación del acuerdo y al no hacerlo, éste devino firme y ejecutivo, no siendo lícito ni factible desconocerlo y actuar en contra de lo allí decidido, cuando no se ha combatido.

D) Reclamación de las derramas extraordinarias.

Dichos miradores siguen manteniendo su consideración de elementos comunes del inmueble, por lo que el régimen de contribución a sus gastos de reparación y conservación será el fijado en el artículo 9.1 e de la LPH distribuyéndose entre todos los propietarios conforme a su cuota de participación, y por lo tanto conforme a las derramas acordadas por la Comunidad de Propietarios.

En atención a que así se ha realizado y se ha procedido a la distribución de las cuotas en función de la cuota de participación del demandado- recurrente debe entenderse ajustada a derecho la reclamación y la sentencia recurrida.

QUINTO.-. Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio , contra la sentencia de fecha 23-11-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Haro, en juicio en el mismo seguido al nº 87/2011 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 221/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.