Sentencia Civil Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 186/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00344/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 186/14
Autos nº 661/13
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 344/2014
En Palma de Mallorca, a nueve de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante
D. Eutimio , siendo su Procuradora Dª María del Carmen Gayá Font y su Letrado D. Pere Oliver Riera;
actuando como partes demandadas- apeladas Dª Micaela y Dª Patricia , representadas por la Procuradora
Dª Antonia Iniesta Rozalén y la Letrada Dª María Jesús Falcó Pérez ; ha sido dictada en esta segunda instancia
la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 13 de noviembre de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 661/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Eutimio frente Micaela y Patricia , con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandante, quien manifestó plantear por vía de recurso una nulidad de actuaciones en base a los siguientes motivos: En el presente procedimiento se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, habiendo causado indefensión a mi representado puesto que tras el tramite de contestación a la demanda: - se señaló la vista para el 7/11/2013 mediante Decreto de 18/10/2013.

- en la misma fecha se emitió DIOR dando un traslado de 5 días para formular alegaciones a la prejudicialidad civil alegada de adverso.

- Y mediante Auto de 5/11/2013 se declaró la inexistencia de la prejudicialidad alegada.

Estas resoluciones fueron notificadas al Procurador firmante quién involuntariamente remitió las comunicaciones al letrado erróneo, por lo que el Letrado del Sr. Eutimio en el presente procedimiento no recibió nunca las referidas comunicaciones. La causa del error en la remisión de comunicaciones se halla en el hecho de que el Procurador firmante representa al Sr. Eutimio en otro procedimiento con letrado distinto (el ETJ 1067/12 del Juzgado de Manacor 2, del que se acompañó documentación justificando la remisión errónea de las referidas comunicaciones al fax de la compañera Marí Luz ).

Como consecuencia del la errónea notificación y del desconocimiento del señalamiento el letrado firmante y el actor no pudieron asistir a la vista, que según noticias se celebró en su ausencia yen la de su cliente, por lo que ha recaído sentencia desestimatoria de sus pretensiones.

Es evidente que dicho error en la notificación del señalamiento ha causado a mi representado perjuicios irreparables, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 53.2 de la Constitución por lo que procede la declaración de nulidad de actuaciones, con nuevo señalamiento de vista para que las partes puedan acudir a la misma con pleno conocimiento.

La nulidad de actuaciones fue promovida como incidente excepcional por el procedimiento previsto en el art. 228 LEC y mediante escrito de 17/02/2014, pero al haber recaído con anterioridad la sentencia, el incidente fue inadmitido mediante Providencia de 19/02/2014 y ahora se reproduce por vía de apelación de acuerdo con la posibilidad prevista en el art. 227 LEC .

En consecuencia, la parte apelante terminó solicitando que se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto, con estimación de la nulidad de actuaciones planteada y ordenando al Juzgado de instancia la retrotracción de las actuaciones al momento de señalar de nueva vista.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso alegando lo que se dirá: ·
PRIMERO.- La parte apelante siega y reproduce la nulidad de actuaciones como único motivo, si bien esta representación entiende que dicho motivo no puede ser acogido por los extremos siguientes.

La ley procesal civil, regula la nulidad de actuaciones, y dispone que deben darse dos requisitos un defecto procesal sustancial y que a su vez dicho defecto ocasione a la parte que lo alega indefensión en el procedimiento.

En el presente supuesto no sólo no existe defecto procesal alguno, y en el improbable supuesto de que se estimara que existe, lo cierto es que, en ningún caso, se ha provocado al recurrente indefensión alguna.

En primer lugar, manifestar que la notificación se realizó correctamente al Procurador de la parte actora, conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que según lo prevenido entre otros en el artículo 23 , es quien ostenta la representación procesal. Si la alegación hecha de adverso, sobre el error en la comunicación interna entre Procurador y Letrado es cierta, ello no invalida la notificación realizada al Procurador, quien ostenta la representación procesal de la parte. Se alega que ese error de comunicación supone la nulidad de la notificación, sin que ello tenga fundamento legal alguno.

Por otra parte, el artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la forma de las comunicaciones diciendo que éstas se realizarán a través de procurador, tratándose de comunicaciones a quienes estén personados en el proceso con representación de aquel, como ocurre en este proceso.

La falta de asistencia a la vista, no conlleva en este caso, indefensión alguna, nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas (hace un año y medio ya le fue desestimado un proceso anterior con idéntico objeto) en el que la única petición es la eliminación de la pensión por alimentos a favor de la hija. La prueba en este tipo de procesos, es fundamentalmente documental, pues debe probar la situación económica de acreedor y deudor, por lo que el actor debería haber presentado la documental sobre dicha situación económica y la modificación con respecto a la situación anterior, con los documentos aportados junto al escrito de demanda, sin que los mismos acrediten dicha modificación sustancial y permanente.

De hecho en el acto de juicio no se practicó prueba, y de haber asistido el actor, únicamente hubiese podido solicitar el interrogatorio de la parte demandada, para que por el tipo de procedimiento y causa de pedir, no hubiera tenido peso relevante para estimar la demanda interpuesta de adverso.

Por todo ello, entendemos que la resolución dictada es ajustada a Derecho, no se ha vulnerado ninguna garantía procesal al actor, y, además, no se le ha provocado indefensión alguna ya que de haber comparecido al día de la vista, la resolución hubiera sido idéntica.

Y se reitera, respecto a la indefensión alegada por el apelante, no se produce tal, debido a que como dice el Tribunal Constitucional, no toda irregularidad procesal constituye motivo de nulidad de actuaciones por cuanto es determinante de ésta, aquella irregularidad del proceso que causa indefensión ( SAP Madrid 11/1/2013 ). Por ello, aunque se hubiera personado el demandante, la Sentencia no habría variado su contenido ya que en el escrito de demanda no se acredita la modificación sustancial de las condiciones necesaria para poder proceder a la modificación de las medidas. La actora no acredita la disminución de los ingresos económicos en la documental aportada en el escrito de demanda y ello hace que dicha Sentencia no hubiera variado su contenido.

Como es sabido, en este tipo de procedimientos la prueba documental tiene un papel primordial a la hora de acreditar las pretensiones de las partes y en este caso, como ya se expuso, no se aportan pruebas documentales que acrediten las pretensiones de la parte apelante.

Por tanto, interesamos la desestimación del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 , 397 y 398 LEC , que se impongan las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Por todo lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Eutimio , accionaba contra Dª Micaela y Dª Patricia en demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia sobre guarda y custodia de fecha 19 de octubre de 2009, dictada por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Manacor .

Tras la fase de admisión a trámite y contestación de la demanda, en la que la parte demandada se opuso a las pretensiones actoras, fueron citadas las partes, mediante decreto de fecha 18.10.13, a la vista oral a celebrar el día 7.11.2013 a la 11,30 horas.

En la citada fecha, 7 de noviembre de 2013, se celebró el acto de la vista con la sola asistencia de la parte demandada y de la Procuradora de la parte actora, y en él la demandada se ratificó en su contestación y propuso como prueba la documental referida en dicho acto. A continuación, los autos quedaron conclusos para resolver.

La sentencia de instancia dispuso en su Fundamento jurídico primero lo siguiente: 'El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a modificar las sentencias dictadas en este tipo de procedimientos 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.' Asimismo, el artículo 770.3ª LEC establece que 'A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.'.

Por ello, en el caso que nos ocupa, habiendo solicitado la parte demandada que se mantenga la pensión alimenticia acordada en la sentencia de 19 de octubre de 2009 , que el demandante pretendía modificar en este procedimiento, y no habiendo comparecido este último ni su abogado al acto de la vista para justificar la alteración sustancial de la situación económica del Sr. Eutimio , en atención a lo dispuesto en el artículo 770.3ª LEC , la demanda debe ser desestimada.' Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante admite expresamente en su recurso que se señaló la vista para el día 7/11/2013 mediante decreto de 18/10/2013 y que dicha resolución fue notificadas al Procurador, no obstante, por un error de comunicación interna entre el Procurador y el Abogado se produjo la incomparecencia al acto de la vista del Letrado y de su cliente. A partir de ahí, la defensa de la parte apelante considera '... evidente que dicho error en la notificación del señalamiento ha causado a mi representado perjuicios irreparables, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 53.2 de la Constitución por lo que procede la declaración de nulidad de actuaciones, con nuevo señalamiento de vista para que las partes puedan acudir a la misma con pleno conocimiento '.

Sin embargo, aprecia la Sala que, tal y como se afirma de adverso, el invocado error no corresponde al Juzgado sino a un acto de comunicación interna entre los dos profesionales referidos, por lo que la pretendida infracción del derecho a la tutela judicial efectiva no se aprecia en autos, y menos aún cabe atribuirla al Juzgado, sino en su caso a la propia parte, por lo que no concurre el supuesto que cita la apelante, fundado en el art. 227 LEC , que establece como causa de nulidad '...los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión,...'.

Bien entendido que no existe tal indefensión como imputable al órgano judicial, puesto que no se cuestiona que se hayan cumplido escrupulosamente por el Juzgado las normas relativas a las notificaciones cuando las partes actúan representadas por Procurador, con quien han de entenderse todas las diligencias y, en particular, las notificaciones ( art. 153 y concordantes de la LEC ), de manera que la notificación efectuada al Procurador produce los mismos efectos que la realizada directamente a la parte; no pretendiéndose tampoco por la apelante que la notificación a su Procurador hubiera sido incorrecta. Por lo tanto, no hay indefensión en sentido propio, ya que el problema se desenvuelve en el ámbito exclusivo de las relaciones entre los profesionales actuantes, de modo que si se hubiera producido algún perjuicio para hoy apelante, no ha sido por defecto imputable al órgano judicial, ni a la parte contraria, ya que traería causa de la gestión de los profesionales designados por la propia parte apelante ( art. 9.2 LEC ; en similar sentido, TC, 2ª sent. 147/1990 de 1 de octubre ) .

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación al no concurrir la causa de nulidad de actuaciones planteada.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Eutimio , siendo su Procuradora Dª María del Carmen Gayá Font, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 13 de noviembre de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 661/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.