Sentencia Civil Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 518/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 518/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES

Procedimiento: nº 720/2013

Clase: Divorcio Contencioso ( art.770 - 773 Lec )

SENTENCIA 344/2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª .MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Matías , representado por la Procuradora Dña. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y defendida por el Letrado D. JOSEP MA JUNYER GENOVER.

Ha sido parte apelada Doña. Estefanía , representada por la Procuradoa Dña. MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR y defendida por la Letrada Dña. SILVIA OLIVERAS BASSOLS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Estefanía contra D. Matías .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Estimo íntegrament la demanda presentada per la procuradora Sra. Martínez Pujolar, en representació de Estefanía , enfront d' Matías , sense fer especial pronunciament quant a les costes processals causades en aquest procediment, decreto la dissolució per divorci del matrimoni que es va celebrar entre Estefanía i Matías el dia 4 de març de 2006 en Marroc, i acordo les següents mesures de la situació que es constitueix:

1. S'extingeix la vida en comú dels casats així com la possibilitat de vincular béns de l'altre cònjuge en l'exercici de la potestat domèstica i sense possibilitat que operi cap reconciliació sobre la dissolució del vincle matrimonial (article 84 Cc).

2. Atribueixo la guarda de la filla menor comuna, Paula , a la mare, Estefanía , sent la potestat parental compartida per tots dos progenitors.

3. Estableixo un règim de visites en favor del pare, Matías , durant el qual podrà estar en companyia de la seva filla menor, en defecte d'acord entre els progenitors, consistent en:

- un dia intersetmanal durant dues hores en el Punt de Trobada de Figueres en el horari i dia que aquest ofereixi.

Sense perjudici que els informes que vagin presentant des del Punt de Trobada aconsellin modificar aquest règim (per durada, periodicitat o ubicació) sempre en interès de la menor d'edat i sense que sigui un aspecte negatiu per a la valoració del Punt de Trobada que pare i filla es comuniquin en la seva pròpia llengua.

4. Acordo que qualsevol sortida de la menor de territori espanyol haurà de ser consensuada entre els pares o, en el seu defecte, prèvia autorització judicial.

5. Estableixo una pensió d'aliments a favor de la filla comuna de les parts, Paula , i a càrrec del pare, Matías , per la qual aquest haurà d'abonar la quantitat de cent (100) euros mensuals dins dels cinc (5) primers dies de cada mes, en dotze (12) mensualitats a l'any, que serà ingressada en el compte corrent bancari que designi l'actora i actualitzada amb efectes del primer de gener de cada any, conformement al percentatge de variació experimentat per l'Índex de Preus al Consum que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o Organisme que ho substitueixi. Tenint en compte que la pensió d'aliments està destinada a la cobertura de la totalitat de les despeses de la filla relatives a l'habitació, assistència mèdica, vestit, manutenció i escolaritat, inclosos estudis, material escolar, llibres i activitats extraescolars.

6. Acordo un repartiment de les despeses extraordinàries, que comprenen aquelles que no s'hagin pogut preveure, que resultin necessàries per a la formació escolar, acadèmica, professional, oci o salut i la seva quantia excedeixi apreciablement de les despeses ordinàries abans esmentades, per meitat entre tots dos progenitors.

Respecte a les despeses de la menor no necessàries, tots dos progenitors les assumiran per meitat prèvia la seva pertinent acreditació documental i acord.

7. Atribueixo l'ús de l'habitatge familiar i del seu aixovar a Estefanía . '.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de diciembre de dos mil catorce.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo .Sr.JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento de divorcio viene precedido de un Auto de 21 de agosto de 2013, dictado por el Juzgado de Violencia de Género, (Instrucción nº 7 de Figueres), en el cual junto a la Orden de Alejamiento, se adoptan medidas civiles a raíz de una denuncia por malos tratos interpuesta por la aquí demandante contra el demandado que dio lugar a la incoación de Diligencias Urgentes nº 170/2013 pendientes de celebración del correspondiente juicio oral.

En el actual proceso matrimonial se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio constituido por Doña. Estefanía y Don. Matías , acordándose como medidas la atribución a la primera de la guarda y custodia de la hija menor Paula , con un régimen de visitas restringido para el padre y la asignación de una pensión alimenticia a pagar por este para la hija, de 100,00 euros mensuales.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de apelación por el Sr. Matías alegando que puesto que el art. 107 del Código Civil dispone que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional de los cónyuges al tiempo de contraerlo, la norma de aplicación sería la ley marroquí y al no haberse aplicado en primera instancia, se solicita que se revoque la sentencia y se devuelvan los autos al juzgado de origen para que por diligencia final o para mejor proveer, se requiera a los organismos oficiales la legislación marroquí vigente y aplicable al divorcio de autos a fin de poder dictar nueva sentencia de conformidad con la legislación marroquí aplicable al caso.

SEGUNDO.-Plantea la parte demandada una cuestión nueva en este trámite, pues en la primera instancia se limitó a alegar que al ser de aplicación la legislación marroquí, de acuerdo con el art. 107 del Código Civil , al haberse entablado la presente demanda de divorcio de acuerdo con la legislación sustantiva interna y no la marroquí, de aplicación exclusiva al presente caso, no puede prosperar la demanda de divorcio, solicitando su desestimación.

Ahora propugna la revocación de la sentencia para que por el órgano 'a quo' se proceda a recabar de los organismos oficiales, la normativa extranjera de aplicación, para que el litigio se resuelva conforme a la ley común de los litigantes, que sería la marroquí, cuando nunca antes lo solicitó ni probó o aportó el menor indicio sobre el contenido y vigencia del derecho que ahora invoca, tal y como viene a exigir el art 281.2 de la LEC .

El art. 281.2 distingue dos incisos: así, mientras en el primero establece la obligatoriedad de probar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, en el segundo dispone que para su aplicación el tribunal podrá valerse de cuantos medios de averiguación considere necesarios, de manera que si bien las partes tienen el deber de probar el contenido y la vigencia, no queda excluida la participación del órgano jurisdiccional en orden a su aplicación.

La interpretación que el precepto merece es la de que nos hallamos ante un principio de colaboración entre las partes y el tribunal, por el que recaería sobre las partes la carga de demostrar el contenido y vigencia del Derecho extranjero, sin que ello excluya la actuación del juzgador de cara a su aplicación.

La literalidad del último inciso permitiría concluir que la actividad del tribunal es complementadora de la conducta de las partes, sobre las que recae un principio de prueba y el peso del 'onus probandi' y que la parte demandada aquí recurrente no ha proporcionado en ningún momento.

Ello unido a que las alegaciones deben hacerse en la primera instancia como momento procesal idóneo, Art .456.1 de la LEC , llevaría al rechazo de la primera petición del recurso, ante la falta de demostración del contenido y vigencia del Derecho marroquí que en abstracto invoca.

TERCERO.-No obstante, puesto que ambos litigantes son de nacionalidad marroquí, la legislación aplicable sería la Al Moudawana, legislación que si bien como tal no ha sido específicamente citada en la demanda ni en el recurso, es conocida por este Tribunal al haber sido resueltos litigios conforme a la misma en esta Audiencia, como es el caso de las sentencias de 23 de noviembre de 2012 , 2 y 24 de 0ctubre de 2014, de la Sección primera de dicha Audiencia.

De acuerdo con ello debe señalarse al respecto que el artículo 98 de aquel Texto legal establece que 'La esposa podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes:

1. incumplimiento por parte del marido de una de las estipulaciones del acta de matrimonio;

2. perjuicio;

3. falta de sustento económico;

4. ausencia;

5. vicio redhibitorio;

6. juramento de continencia o abandono.

En los artículos siguientes se regulan los requisitos para la concesión del divorcio, y en los artículo 99 a 101 se prevé el supuesto del incumplimiento del acta del matrimonio y del perjuicio, que da derecho a la concesión de una indemnización si se demuestra ello.

Resulta claro que las conductas imputadas al demandado que se reflejan en el Auto de 21 de Agosto de 2013 dictado por el Juzgado de Violencia de Género de Figueres, se incardinan en los supuestos 1 y 2 del citado artículo, por lo que el divorcio declarado que se solicitaba en la demanda, está plenamente justificado.

CUARTO.-Cuestión diferente es la relativa al régimen de visitas de la hija menor común, pues el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 determina respecto a la responsabilidad parental de los menores la aplicación del fuero propio, de forma que el carácter y contenido de las relaciones paterno-filiales se regulan por la ley personal de la hija, nacida en Figueres, donde está su residencia habitual y la de los progenitores, por lo que la medida que se adopte debe regirse por el principio general de prevalencia del interés de los hijos sobre el de los padres y para determinar que es lo mejor para los hijos ( interés superior del menor, art 211-6 del Codi Civil de Cataluña ), las medidas que se adopten deberán ser aquellas que mejor se adapten para el desarrollo integral de los hijos; y sin olvidar que, el régimen de visitas no sólo es un derecho del progenitor no custodio respecto del hijo o de los hijos, sino que, también es un derecho de los hijos respecto del padre o de la madre y, además, este derecho es prevalente. Y la potestad del padre y de la madre no es un derecho de éstos, sino que es una función atribuida por la Ley para cuidar a los hijos, convivir con ellos, alimentarlos, educarlos y conseguir una formación integral de los mismos.

Atendiendo a lo expuesto, a juicio de la Sala, la medida relativa al régimen de visitas fijado en un día a la semana durante dos horas en el Punt de Trobada de Figueres, es la más adecuada para la seguridad de la menor y de su desarrollo psíquico y personal.

Téngase en cuenta que el presente procedimiento se plantea en el Juzgado de Violencia de Género al venir precedido de la incoación de un procedimiento penal en el cual ha recaído orden de alejamiento del recurrente respecto de su esposa, revelando dicha resolución una conducta violenta del apelante, que no es aislada y coyuntural, pues el Sr. Matías ya fue condenado con anterioridad por un delito de la misma naturaleza sobre la misma perjudicada, la aquí demandante.

Esos antecedentes paternos de conductas violentas obligan a extremar el cuidado de las visitas, sometiéndolas a la supervisión de los funcionarios del Punt de Trobada a fin de preservar a la menor de cualquier riesgo que pueda afectar a su personalidad o su desarrollo, desprendiéndose del mencionado CCCat. al respecto que si bien los hijos y progenitores tienen derecho a relacionarse personalmente, art. 236- 4.1, la autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos bajo patria potestad, pudiendo hacerlo de oficio o a instancia de parte , art. 236-3 .1 y 2 del mismo Codi.

Pese a los argumentos del recurso al respecto y a las dificultades que presenta la supervisión de las visitas al desarrollarse entre padre e hija en lengua árabe, la cual no es conocida por los técnicos del Punt de Trobada que se encuentran privados de la comprensión de las conversaciones, extrayendo sus conclusiones de las actitudes, gestos y ademanes del progenitor y su hija, que ahora cuenta seis años de edad, la apreciación racional obtenida por los técnicos del Punt de Trobada no permite a quien juzga banalizar los precedentes paternos y los posibles riesgos que de ellos podrían derivarse en caso de propiciar un régimen de visitas ordinario.

Por eso, aunque exista mucha comunicación entre padre e hija, la menor no acaba de superar las reticencias a dar y recibir muestras de afecto al progenitor, aunque en los juegos busque la proximidad.

Los informes revelan que además el padre ha realizado actos encubiertos, como entregar dinero a la niña, o hacerla partícipe de los problemas que mantiene con la madre, de la cual ofrece una imagen negativa, generando una situación de confusión y poco adecuada para la menor, que puede verse abocada a un conflicto de lealtades perjudicial a cualquier edad y más aún a una edad tan temprana.

Lo anterior, unido a la falta de empatía del padre hacia la menor, comprometiendo los vínculos de afectividad, hace que el último informe del Servei Técnic del Punt de Trobada sea claramente negativo, y la Sala, coincidiendo con el órgano 'a quo' entiende que de momento no pueden suprimirse las visitas restringidas y supervisadas, en garantía de los intereses de la menor y pese a las dificultades de los técnicos para llevarlas a cabo, por cuanto no se han despejado las dudas sobre la capacidad parental para mantener un régimen de visitas normalizado presidido por la afectividad y el entendimiento común, sin culpabilizaciones espurias del otro progenitor y actitudes negativas para el desarrollo de la menor; como tampoco se ha acreditado que el padre disponga de un lugar y domicilio adecuado donde poder llevar a cabo un régimen con pernocta, pues no tiene domicilio propio y vive en casa de una hermana desconociéndose las características de la vivienda, las personas que la ocupan, la posibilidad de dotar de un ámbito de intimidad preciso en unas visitas ortodoxas y conocer al resto de las personas con quien la menor debería convivir durante las visitas, enervando posibles relaciones inconvenientes.

Consecuentemente, dada la edad de la menor que no ha pasado excesivo tiempo con el padre, afectado por dos órdenes sucesivas de alejamiento; la concurrencia de actitudes violentas del progenitor para con la madre de Paula que motivaron dichas órdenes; la apreciación de problemas en las visitas, informados por los técnicos; el desconocimiento de las circunstancias en que podría desarrollarse un régimen normalizado con pernocta al no disponer el recurrente de vivienda propia; y la falta de medios económicos para poder proporcionar a la menor lo necesario para que las visitas y pernoctas mantengan condiciones ordinarias habituales, avalan la decisión del órgano 'a quo' de mantener el régimen actual de visitas, sin perjuicio de que la evolución de los informes técnicos que se emiten, puedan ser proclives a la modificación del mismo, lo cual se tendrá en cuenta en beneficio de la menor. Pero por el momento, ese interés superior de la menor aconseja mantener el régimen restringido y supervisado que hasta ahora se viene desarrollando, por lo que debe ser desestimado el recurso, que no cuestiona ningún otro pronunciamiento de la sentencia apelada.

QUINTO.-La concurrencia de dudas fácticas relevantes que las circunstancias acreditan justifican la no especial imposición de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 de la misma Ley procesal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña.ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU, en nombre y representación de D. Matías , contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2014, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES dictada en los autos de divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº 720/2013), de los que el presente rollo dimana,y confirmamos dicha resolución,sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.